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【笔记】当事人能否以鉴定人未出庭为由申请再审？

解读：法院应当通知鉴定人出庭作证，但未通知鉴定人出庭作出解释、说明或补充即采信该鉴定意见书作为认定案件基本事实的依据，违反法律规定，当事人以此为由申请再审应予支持。 【注解１】当事人没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明，鉴定人未出庭作证对其诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响。——参考案例：(2019)最高法民申1848号 →【备注】当事人虽然对工程造价司法鉴定意见提出了异议，但并没有具有提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明，即使法院没有依法通知鉴定人出庭作证，只要未对当事人的诉讼权利和实体权利造成实质性影响，鉴定意见可以被法院采信作为定案证据。 【注解２】当事人的异议内容鉴定机构已经在开庭前予以回复，对申请鉴定人员出庭的申请不予准许并无不当。——参考案例：(2019)最高法民申1868号 【注解３】当事人对鉴定意见并无具体异议意见，也未申请鉴定人出庭作证，不适用鉴定人出庭作证的规定。——参考案例：(2017)闽民申1575号 【注解４】当事人提出的异议理由明显不能成立，法院有权决定鉴定人不出庭。——参考案例：(2015)浙民申字第1835号 【注解５】鉴定人已就当事人提出的异议作出书面解释，当事人的诉讼权利并未受到损害，其以鉴定人未出庭为由主张原审程序违法依据不足。——参考案例：(2021)最高法民申6122号 【注解６】当事人未向法院提交要求鉴定人出庭接受质询的申请，虽一审法院未通知鉴定人员出庭接受质询程序有不当之处，但当事人无充足证据推翻鉴定结论，不能证明一审法院的该程序瑕疵导致了实体结果错误，不符合再审情形。——参考案例：(2017)最高法民申1954号 【注解７】鉴定人只是在庭前的证据交换中回答了当事人提出的问题但是未出庭作证，当事人对鉴定意见有异议，法院并未通知鉴定人并未出庭作证，原判决属于认定基本事实缺乏证据证明。——参考案例：(2018)最高法民申50号 【注解８】双方当事人在原审期间对于鉴定意见均提出异议，但原审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，未充分保障当事人质证及辩论的权利，裁定再审。——参考案例：(2019)最高法民申1225号 【注解９】双方当事人针对鉴定意见提交了详细的书面意见，证明鉴定意见征询了双方当事人的意见，而且鉴定机构针对双方的异议进行了书面答复，即使鉴定人员未出庭接受

【笔记】当事人对鉴定意见有异议而鉴定人未出庭作证，该鉴定意见能否作为定案依据？

【要旨】（１）当事人对鉴定意见提出实质性异议的，即使当事人未申请鉴定人出庭作证，法院也应当通知鉴定人出庭作证，否则意见意见依法不能作为定案依据。（２）当事人虽然对鉴定意见有异议但实际认可鉴定意见结论的，以及鉴定人已经以书面方式回复当事人异议的，不属于鉴定人未出庭作证鉴定意见不能作为定案依据的情形。 【注释】对于当事人对鉴定意见有异议而法院未通知鉴定人未出庭作证的，该鉴定意见能否作为定案依据，目前司法实践中存在争议，有以下四种不同的裁判观点——（１）当事人对鉴定意见有异议，法院未通知鉴定人出庭作证的，该鉴定意见不能作为定案依据；（２）当事人对鉴定意见有异议，鉴定人未出庭作证但已经以书面回复的方式接受质询的，鉴定意见可以作为定案依据；（３）当事人虽然对鉴定意见有异议，但实质认可鉴定意见的，鉴定人未出庭作证不影响鉴定意见采信；（４）认为法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭作证。 【注解１】依据《民事诉讼法》第七十八条之规定，鉴定意见即使为原审法院依法委托，该鉴定意见在当事人提出异议的情况下，原审法院亦应通知鉴定人出庭作证，否则不能采信为认定案件事实的证据。——参考案例：(2014)民提字第178号 【注解２】一审法院在鉴定结论作出后依法向各方当事人送达并组织当事人到庭质证，从当事人就鉴定结论发表的质证意见看，并非必需鉴定人员到庭的情形，当事人实则认可鉴定机构关于“是同一人用同一只笔同一时间书写”的鉴定结论，无论是谁涂改该手写处，均不能证明当事人签订了2013年《商品融资质押监管协议》。因此该鉴定结论足以作为认定本案事实的主要证据。——参考案例：（2017）最高法民终938号 【注解３】由于本案双方当事人对《公估报告书》均存在异议，原审法院未根据上述规定，通知鉴定人出庭作证，存在不妥。综上，原审认定事实不清，应当重审。——参考案例：（2016）闽05民终2101号 【注解４】当事人对《报告书》有异议，一审在审理时未通知《报告书》的鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭作证，导致程序违法，应当予以纠正。——参考案例：（2016）闽04民终337号 【注解５】当事人明确提出对该鉴定意见持有异议，但一审法院未通知鉴定人出庭作证，因此该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，原审法院以该鉴定意见作为认定案件事实的依据，属于认定事实依据不足。

【笔记】当事人能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定？

【问题１】当事人在一审时未申请重新鉴定，能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定？ 解读１：（１）当事人在一审时未申请重新鉴定，只要符合《民事据规定》第４０条规定的重新鉴定的情形，二审可以申请重新鉴定；（２）符合《民事据规定》第４０条规定的补充鉴定情形的，二审法院可以进行补充鉴定。 【问题２】一审中未提出鉴定申请，二审是否还可以提出鉴定申请？ 解读２：申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，其亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《民事据规定》第２７条的规定，二审法院批准鉴定申请并无不当。 【问题３】当事人在一审、二审程序中都没有申请鉴定，申请再审程序中能否申请鉴定？——当事人在一审、二审期间均未申请鉴定，未完成举证，在再审审查期间又提出鉴定申请的，法院应不予准许。 →【理解与适用】一审、二审程序中都没有申请鉴定，审判监督程序中又提出申请的，能否准许｜《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十九条规定，“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”，依据该条规定，本条第二款规定仅适用于二审程序，不适于审判监督程序。当事人在一审、二审期间均未申请鉴定，未完成举证，在再审审查期间又提出鉴定申请的，人民法院应不予准许。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３３２ 【注解１】根据《建工解释（一）》第３２条第２款规定，建设工程施工合同二审允许鉴定以司法鉴定对查明案件事实“确有必要”为前提｜（１）对于司法鉴定确有必要的应当允许。——参考案例：（２０２０）最高法民申３１８号、（２０１９）最高法民终１７４３号、（２０２０）最高法民再３１９号；（２）如司法鉴定并非必要的不予准许。——参考案例：（２０２０）最高法民申４７３８号、（２０２０）最高法民申１９５４号 →【备注１】根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书解读可知：“确有必要”，一是指鉴定对于查清案件相关事实确有必要。二是指鉴定对于案件处理确有必要。三是指当事人不仅申请鉴定，而且表示愿意交纳鉴定费用、提供相关材料。

【笔记】鉴定材料未经质证当事人能否申请再审？

解读：鉴定意见所依据的鉴定材料未经质证属于违法剥夺当事人辩论权利的再审事由。 【注解１】鉴定材料未经依法质证属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则，属于严重违反法定程序应当发回重审之情形。——参考案例：(2021)最高法民再316号 【注解２】（１）一审法院虽将部分未经质证的材料移交鉴定人，但在之后的诉讼过程中采取了补救措施，当事人以此为由申请再审不予支持。——参考案例：(2019)最高法民申1531号；（２）鉴定材料未经质证，一审中当事人未对未经质证的鉴定材料提出异议，二审中当事人就该鉴定材料未经质证提出异议，二审法院也组织双方当事人对该证据进行了质证，亦对当事人的诉讼权利予以了保障。当事人主张二审判决认定事实的主要证据未经质证的再审理由不能成立。——参考案例：(2019)最高法民申1848号 →【备注１】未经质证的鉴定材料可以在诉讼过程中补救质证。 →【备注２】《建设工程解释（一）》第３４条规定“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。” →【理解与适用】审判实践中应注意的是，,对于当事人有争议且未经质证的材料进行补充质证后，如认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为案件事实的依据。但并非鉴定意见整体不可采纳，如果鉴定意见可分，则根据该材料所对应部分不能作为认定案件事实的根据;如果鉴定意见不可分，则整个鉴定意见均不能作为认定案件事实的根据。——最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第354页。 【注解３】对鉴定意见中不涉及未经质证部分证据所形成的鉴定结论予以采信，对涉及未经质证部分证据的部分即争议部分造价不予采信，并无不当。——参考案例：(2021)豫民申7755号 【注解４】影像学资料作为鉴定材料无须双方当事人质证。——参考案例：(2021)沪民申2460号

简法｜付款方能否以收款方未提供发票为由行使先履行抗辩权？

解答：根据《合同法》第６７条规定，行使合同先履行抗辩权的前提条件是“当事人互负债务，有先后履行顺序”，即双方因同一双务合同互负对价给付义务且有先后履行顺序才能成立先履行抗辩权。因开具发票并非双务合同的对价义务，付款方不能以收款方未提供发票为由行使先履行抗辩权。 【问题】签订合同如何有效约定先提供发票后付款？ 【解答】签订合同时为达到先提供发票后付款的目的，可以在合同中约定付款方在收到收款方提供的发票后××日内付款，在付款方提供发票之前，收款方有权不支付款项。 【解析】 （１）根据《合同法》第６７条规定，行使合同先履行抗辩权的前提条件是“当事人互负债务，有先后履行顺序”，即双方因同一双务合同互负对价给付义务且有先后履行顺序才能成立先履行抗辩权。因开具发票并非双务合同的对价义务，付款方不能以收款方未提供发票为由行使先履行抗辩权。 （２）签订合同时约定付款方付款之前收款方应当提供等额发票，因提供发票义务不具有对价性，收款方未提供发票的，付款方不能行使合同先履行抗辩权，付款方未按照约定时间付款构成违约。 （３）为达到先提供发票后付款的目的，签订合同时可以约定付款方在收到收款方提供的发票后××日内付款，在付款方提供发票之前，收款方有权不支付款项。如收款方未能提供发票的，因约定的付款条件不成就付款方未付款不构成违约责任。 【注释】（１）根据《民法典》第７８８条第１款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程施工合同的主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依法支付工程价款。（２）根据《民法典》第５２６条规定，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件；支付工程款义务是合同的主要义务，开具发票义务非合同的主要义务，二者不具有对等关系。（３）在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款；除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款（将开具发票约定为与支付工程价款同等义务）。 ——参考：《民事审判实务问答》０５２.建设工程施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由 【注解１】出租人先前未依合同约定提供发票，承租人有权行使合同履行抗辩权？|当先履行一方不履行或不适当履行合同从给付义务与合同相对方实现合同目的有密切关系时，应视为从给付义

【笔记】刑事鉴定意见能否作为民事案件定案证据？

解读：（１）刑事侦查程序中形成的造价鉴定经双方当事人认可可以作为定案依据。——参考案例：(2013)民一终字第68号；（２）公安机关依法作出司法鉴定书作为书证与本案有关证据相互印证可以作为证据。——参考案例：(2018)最高法民申2945号 【注释】通常情况下不应将相关刑事案件中的鉴定意见直接作为民事案件的定案证据。

【笔记】行政机关对土地承包经营权纠纷能否适用土地权属争议进行行政确权？

解读：（１）根据《农村土地承包法》第５５条之规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商、调解方式解决或者申请仲裁、提起诉讼；（２）行政机关对土地承包经营权纠纷按照土地权属纠纷作出土地确权决定属于超越职权的行政行为。 【注释】（１）根据《土地管理法》第１４条第１款规定，土地行政确权对象是“土地所有权和使用权争议”。（２）根据《土地权属争议调查处理办法》第２条规定“土地权属争议”是指土地所有权或者使用权归属争议；第１４条规定“农村土地承包经营权争议案件”不作为争议案件受理。（３）因此，土地承包经营权争议不属于“土地所有权或使用权归属争议”，不属于土地行政确权范围。

【笔记】鉴定范围超出当事人约定的鉴定意见能否作为定案依据？

解读：鉴定范围超出当事人约定范围的鉴定结论不能作为判决的依据。——参考案例：（2007）民一终字第7号 【注释】（１）委托鉴定的范围应当按照合同约定进行；（２）鉴定意见超出当事人约定的鉴定范围不能作出判决的依据。

【笔记】什么是隐名合伙？

解读：（１）实际出资的一方从未参与合伙事务，其合伙权利由另一方（含未出资）承受并实际参与合伙事务的，构成隐名合伙；（２）实际出资人仅能以及代持协议通过合同相对人主张投资权益而不能直接向合伙企业主张权利。——参考案例：(2018)鄂民申3668号

【笔记】《执行异议和复议规定》第２８条和第２９条竞合时案外人能否择一适用？（续）

【注解１１】对于不动产买受人如不能作为购房消费者得到特殊保护，法院需进一步审查其是否符合第２８条规定情形。——参考案例：(2018)最高法民申2660号 【注解１２】在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均是对买受人在何种情形下能够排除人民法院的强制执行而作出的规定，虽然两条法律规定在适用情形上存在交叉，但买受人只要符合其中一条规定的要件，即可以选择适用，并以此主张自己享有足以排除强制执行的民事权益。——参考案例：(2019)最高法民终617号 【注解１３】第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。——参考案例：(2018)最高法民申5792号 【注解１４】第２８条和第２９条适用关系｜第２８条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第２９条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款，房地产开发企业作为被执行人的案件中既可以适用特别条款也可以适用普通条款。——参考案例：(2019)最高法民终1412号 【注解１５】在《执行异议和复议规定》第２８条与第２９条适用上产生竞合的情况下符合其中一条的规定即可以排除人民法院的强制执行。——参考案例：(2021)最高法民终15号

  • 日期： 08-16 14:45
  • 作者：陈其象律师
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【笔记】《执行异议和复议规定》第２８条和第２９条竞合时案外人能否择一适用？

解读：（１）《执行异议和复议规定》第２８条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权利，第２９条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利；（２）《执行异议和复议规定》第２８条、第２９条在适用上产生竞合时案外人可以择一适用排除法院强制执行，人民法院应予审查；（３）法院如未采纳案外人关于适用第２８条或第２９条的规定进行审查的主张，而径行适用第２９条或第２８条的规定，属于适用法律错误。 解析：指导案例156号裁判要点——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权利，第二十九条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。 【注释】《执行异议和复议规定》第２８条和第２９条适用关系——（１）属于选择适用关系，应当赋予房屋买受人选择权，选择适用对其最为有利的规则；（２）买受人购买“二手房”或非居住用房不得适用第２９条主张排除执行；（３）适用第２８条不得对抗工程价款优先受偿权和／或抵押权。 →【备注】（１）《执行异议和复议规定》第２８条系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用；（２）第２９条则适用于买受人对登记在被执行的房地产企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款；（３）第２８条与第２９条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定买受人即可享有足以排除强制执行的民事权益。 【注解１】《执行异议和复议规定》第二十八条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权利，第二十九条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。——指导案例156号；（2015）高民终字第3762号 【注解２】《执行异议和复议规定》第27条规定的“除外”内容包括第29条，但不包括第28条。——参考案例：（2021）最高法民终604号 【注解３】从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，

【笔记】承包人中途退场能否主张工程价款？（续）

【注解１０】发包人在承包人撤场后另行委托第三方继续施工属于擅自使用工程，应视为发包人认可承包人施工部分的工程质量。——参考案例：(2023)最高法民申3322号 【注解１１】实际施工人撤场后转包人未进行确认实际产值继续施工的情况下，由业主方与监理方及其他有关人员按照严格流程和规则认定的实际施工人完成产值表可以作为实际施工人主张应付款依据。——参考案例：(2023)新01民终3981号 【注解１２】工程尚未完工，不存在竣工验收等情形，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２、３条的规定。——参考案例：(2014)云中法民二终字第132号 【注解１３】中途退场的承包人主张总工程量减去其他人完成工程款计算得出或者总工程造价减去其他人工程价款和发包人已支付工程款计算得出剩余工程属于未完成举证责任｜（１）承包人中途退场，主张总工程量减去其他人完成工程量的方式计算得出，或者用总工程造价扣减其他人施工部分、以及发包人已支付工程款，再考虑不同合同的单价差计算，剩余款项即可作为承包人的工程款，应认定承包人对已完成工程量没有提供充分证据，未完成相应的举证证明责任。——参考案例：(2018)最高法民申468号；（２）承包方主张应先由发包方证明其退场之后完成的工程造价，再从工程包干总价中减去该部分工程造价，即为承包方应得工程款，该主张混淆了民事诉讼中抗辩与否认之间在证明责任上的区别，不能成立。——参考案例：(2019)最高法民申3108号

  • 日期： 08-16 11:21
  • 作者：陈其象律师
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【笔记】承包人中途退场能否主张工程价款？

解读：建设工程已交付部分质量合格，即便整个工程尚未全部竣工验收合格，承包人也有权向发包人主张相应工程价款。 【注释】（１）承包人收到发包人解除合同通知及撤场通知后未提出异议及撤场行为表明认可双方之间建设工程施工合同已经解除；（２）发包人在施工合同解除后并未提出工程异议，接收工程并将后续工程予以另行发包应视为认可承包人承建的工程质量。 【问题１】承包人中途退场主张工程价款而发包人提出工程质量异议，应由发包人承担工程质量不合格的举证责任？还是由承包人承担工程质量合格的举证责任？｜承包人中途退场，承包人主张工程价款而发包人提出工程质量异议，发包人应就工程质量不合格承担举证责任而非由承包人就工程质量合格承担举证责任——（１）根据《民法典》第７９３条、第８０６条规定，施工合同解除或承包人中途退场情形下，已完工程质量合格的，发包人应当支付相应的工程价款；工程质量不合格且经修复不合规定的，发包人有权拒付工程价款。（２）发包人以工程质量不合格抗辩支付工程价款系行使其履行抗辩权的行为，该权利实为主张承包人的工程价款请求权受到妨害，根据《民事诉讼法司法解释》第９１条规定，应由主张权利受到妨害的当事人承担举证责任，即发包人应就承包人主张工程价款的权利受到妨害的要件事实承担举证责任。因此，承包人中途退场并主张工程价款，发包人提出工程质量异议的，发包人应就工程质量不合格承担举证责任而非由承包人就工程质量合格承担举证责任。 【问题２】法院对“半截子”工程应否主动审查工程质量？｜法院对“半截子”工程不应主动审查工程质量——（１）根据《民法典》第７９９条第１款规定，发包人支付工程价款以工程质量合格为前提，承包人交付工程质量不合格，发包人对支付工程价款享有后履行抗辩权；（２）虽然工程质量合格是发包人支付工程款的前置条件，但发包人对质量不合格工程有权拒绝付款的权利属于发包人对承包人支付工程款请求权的抗辩，发包人对已完工程质量未提出异议和抗辩的情况下法院不应主动审查工程质量。 【问题３】承包人中途退场索要工程款诉讼中能否一并主张发包人返还施工机具等遗留物品（如不能返还则赔偿损失）？——（１）根据《民法典》第５５８条规定，保护和返还施工机具等遗留物品属于发包人附随义务；（２）法院审理承包人中途退场索要工程款诉讼中可以一并审理承包人要求发包人返还施工机具等遗留物品（如不能返还则赔偿损失）请求。

【笔记】工程缺乏施工资料能否进行造价鉴定？

解读：（１）工程缺乏施工资料将导致无法通过鉴定确定工程造价；（２）法院可以依据现有证据以及双方认可的证据综合确认工程造价或者参照相似工程确定工程造价。 【注解１】因承包人无法备齐可供开展鉴定的材料，不具备司法鉴定条件而导致无法通过司法鉴定确定工程款数额的不利后果应由承包人承担。——参考案例：（2022）闽民终1728号 【注解２】施工资料丢失无法通过鉴定确定工程造价时可以参照相邻地区相似工程的造价来确定工程造价。——参考案例：(2016)最高法民终522号 【注解３】因欠缺造价鉴定的客观条件，法院可以依据现有证据以及双方认可的证据综合确认工程造价。——参考案例：(2018)最高法民终1275号 【注解４】因无法提供完整材料且施工现场已经清理缺乏进行司法鉴定的条件，法院根据接近的数值确定工程量。——参考案例：(2017)最高法民终673号 【注解５】工程单价和工程总量不明，承包人不能证明施工量且鉴定机构也无法对施工量作出鉴定结论时，法院可以从矛盾实质化解、最大限度保护当事人合法权益、减轻当事人诉累的角度出发，以查证的承包人垫资款作为认定工程价款的基础。——参考案例：(2023)最高法民申2153号 【注解６】（１）工程价款数额需要工程单价和工程总量两个变量确定后才能计算；（２）当事人主张工程价款应对工程单价及工程量承担举证责任，如双方未约定单价、无法区分工程量且鉴定机构无法作出准确鉴定结论，应由举证不能的一方（通常为承包方）承担不利的法律后果；（３）法院可以结合案件实际以及垫资款（作为认定工程价款的基础），综合考虑合同履行情况、关联合同内容等因素（主要是利润情况），在合理裁量范围内酌情确定工程款。——参考案例：(2023)最高法民申2148号 →【备注１】（１）未约定工程单价和工程量不明应承担举证不能的不利后果；（２）法院在工程单价和工程量不明且无法鉴定时可以垫付款为基础＋合理利润酌情确定工程款。 →【备注２】该案无法鉴定并非因工程单价不明确（单价不明确可以采取市场价或定额价），而是因为无法核算工程量及最终造价导致无法鉴定。 【注解７】对部分确实发生的施工，仅以施工量无法计量为由对相应工程价款未予支持不妥。——参考案例：(2020)最高法民终852号 【注解８】一审中虽未启动鉴定程序，但承包人在二审法院释明后仍未完成举证责任，二审法院据此认定承包人的

【笔记】拒不提供鉴定材料应否承担举证不能法律后果？

解读： （１）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第３１条第２款规定，“拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的主体是“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人”即承担举证责任方，对于非举证责任方不因拒不提供鉴定材料而裁定举证不能的法律后果。 （２）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第９５条规定，非举证责任方拒不提供鉴定材料致使待证事实无法查明的，法院可以认定对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的主张成立。 【注释】（１）对需要鉴定的待证事实不负有举证责任的当事人拒不提供相关材料，并非承担举证不能的法律后果；（２）而应当根据２０１９年《证据规定》第９５条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，承担证明妨害责任。

  • 日期： 09-24 16:40
  • 作者：陈其象律师
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【笔记】一方提出具体工程造价数额，另一方不予认可又不申请鉴定的，法院能否按照提出数额确定工程造价？

解读：（１）承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照承包人提出的数额确定工程造价；（２）发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照发包人认可的金额确定工程造价；（３）双方都提出了不同的具体的工程造价数额又都不申请鉴定的，则根据“谁主张，谁举证”的原则，确定由哪一方承担举证不力的后果。 【注释】（１）承包人提出具体工程造价数额（如提交工程决算书），视为承包人已经完成工程造价数额的初步举证责任；发包人对此不予认可，应当承担申请鉴定的举证责任；（２）发包人提出具体工程造价数额（视为发包人自认），承包人对此不予认可，承包人应当承担工程造价数额的举证责任，应当承担申请鉴定的举证责任；（３）双方都提出具体工程造价数额且均不予认可对方提出具体工程造价数额，则按照举证责任确定由哪一方申请鉴定。 ——参考：《民事审判实务问答》０４９.建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，若一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价 【风险提示】建设工程施工合同纠纷案件，在承包方已经提交工程造价决算书的情况下，发包人不予认可应当申请鉴定，否则可能存在风险！ 【备注】建设工程施工合同纠纷中一方当事人提供了具体的工程造价数额而另一方不认可又不申请鉴定，如何确定工程造价？｜（１）承包人向发包人提起索要工程价款的案件——工程价款请求权发生的要件事实是发包人欠付其工程价款，而只有在工程价款数额明确再结合发包人已付工程款数额才能确定承包人主张的工程价款请求权能否发生，故承包人应对工程造价数额承担证明责任，应由承包人申请工程造价鉴定；如承包人经释明仍不申请鉴定则应当驳回承包人的诉讼请求或以发包人自认金额确定工程造价；（２）发包人以超付工程款为由向承包人提起返还工程价款的案件——返还工程价款请求权发生的要件事实是发包人超付了工程价款，只有在工程造价数额明确再结合发包人已付工程款数额才能确定发包人主张的返还工程价款请求权能否发生，故发包人应对工程造价数额承担证明责任，应由发包人申请工程造价鉴定；如发包人经释明仍不申请鉴定则应当驳回其诉讼请求或以承包人自认金额确定工程造价。 【注解１】（１）承包人提交工程造价结算报告书系承包人单方制作，发包人不认可，承包人提交的报告书不能作为

新证据３０｜什么是司法鉴定启动规则？

解答：司法鉴定启动包括当事人提出鉴定申请和法院依职权委托鉴定两种方式——（１）当事人提出鉴定申请，是指人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。（２）法院依职权委托鉴定，是指人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，符合法院依职权调查收集证据的事实，人民法院应当依职权委托鉴定。

【笔记】承包人自行编制工程结算书能否作为工程价款结算依据？

解读：（１）承包人自行编制的工程结算书只是工程量申报书，一般不宜作为工程价款的结算依据；（２）特殊情况下结合其他因素考虑（当事人之间的特别约定、发包人无正当理由逾期不认可结算报告），承包人自行编制的工程结算书可以作为工程结算依据。

【笔记】承包人拒绝工程造价司法鉴定法院应当如何处理？

解读：（１）承包人拒绝申请工程造价鉴定，法院未对承包人提供证据进行审核与认定，仅以承包人不申请司法鉴定为由驳回诉讼请求不当；（２）承包人多次拒绝申请工程造价鉴定，法院仅凭现有证据无法作出认定，应当驳回承包人的诉讼请求。 【注解１】（１）承包人向法院提供部分证据但没有依法申请工程造价司法鉴定，法院不能未对承包人提供证据进行审核与认定而仅以承包人不申请司法鉴定为由驳回诉讼请求。——参考案例：（2016）最高法民申2667号；（２）承包人多次拒绝申请鉴定，法院仅凭现有证据无法作出认定，法院应驳回其诉讼请求。——参考案例：(2019)最高法民申3325号 →【备注】（１）第一次申请再审——一、二审判决仅以承包人不同意鉴定为由驳回其诉讼请求不当，最高人民法院裁定再审；（２）第二次申请再审——承包人拒绝申请鉴定，使得法院凭现有证据无法对其实际施工量及施工比例作出准确认定，原审法院认定承包人应承担举证不能的不利后果，驳回其诉讼诉讼并无不当，裁定驳回再审申请。 【注解２】（１）法院在审理中均向承包人释明本案应对工程造价进行鉴定，但承包人均拒绝提出鉴定申请，其依法应当承担举证不能的不利后果。原审判决据此驳回承包认的诉讼请求，亦无不当。（２）如承包人能够提供审计所需资料并实现鉴定，双方可另循途径协商解决。——参考案例：(2021)最高法民申6126号 【注解３】（１）“抗辩者承担证明责任，否认者不承担证明责任"，发包方作为对承包方主张的积极否认者，对承包方主张的工程量及应付工程款不承担证明责任；（２）承包人不同意申请鉴定，根据双方现有的证据无法确定工程价款，因证据不足，承包人承担举证不能的不利后果。——参考案例：(2019)最高法民申3108号 【注解４】发包人申请工程造价进行司法鉴定但承包人坚持不同意该申请，在承包人证据不足以证明诉讼主张的情况下仍坚持不同意针对该部分造价进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果。——参考案例：(2019)最高法民终237号 【注解５】（１）在施工承包人和发包人对工程价款协商未能达成最终一致的审核意见而双方当事人又均不申请工程造价鉴定的情况下，一审法院为进一步查清案件基本事实，妥善处理本案纠纷，依职权委托鉴定符合本案实际，并不违反法律规定。（２）法院依职权委托鉴定后因发包方拒绝交纳一半鉴定费，致使鉴定程序终结，无法继续

【笔记】医疗损害责任纠纷案件能否由当事人自行委托鉴定？

【要旨】（１）医疗损害责任纠纷案件以当事人申请司法鉴定为主、以法院依职权委托司法鉴定为辅。（２）当事人单方自行委托鉴定必须经其他当事人认可才能采信；如果其他当事人不予认可，仍应当由当事人申请司法鉴定或者由法院依职权委托司法鉴定。

简法｜《民法典》未取得规划审批手续的建设工程施工合同是否无效？（续）

【注解１０】违法建筑的无效施工合同按照双方过错承担损失赔偿责任。——参考案例：(2019)粤12民终758号 →【备注】（１）国茂公司超越资质登记承接工程。（２）合同签订后双方未有到建设行政部门进行备案，亦未有取得建设用地许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及选定监理机构进行工程监理，且在法庭辩论终结前仍未有取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设，该项目属于违法建筑。 【注解１１】建设工程部分未取得规划许可证的施工合同部分无效。——参考案例：(2021)最高法民申7374号 【注解１２】未取得建设规划审批手续应认定施工合同无效，应依照无效施工合同折价补偿规定处理。——参考案例：(2020)最高法民终1274号；(2021)最高法民申7536号 【注解１３】建设工程在庭审结束前未能取得工程立项手续、建设工程规划许可证、施工许可证等相应证件合同无效。——参考案例：(2013)徐民初字第0074号 【注解１４】工程用地为工业用地，未补办住宅用地变更手续，亦未办理建设工程规划许可证，以违反法律、行政法规的禁止性规定认定建设工程施工合同无效。——参考案例：(2018)最高法民申3199号

  • 日期： 08-15 16:39
  • 作者：陈其象律师
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简法｜《民法典》未取得规划审批手续的建设工程施工合同是否无效？

解答：根据《建设工程司法解释（一）》第３条之规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同无效；除外之情形——（１）发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同有效；（２）发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 【解读１】我国工程建设“四证”——（１）建设用地规划许可证；（２）建设工程规划许可证；（３）国有土地使用权证；（４）建设工程施工许可证。 【解读２】未取得建设工程规划许可证而无效合同如何结算工程价款？——（１）一般应当参照《民法典》第７９３条规定无效施工合同参照合同工程价款约定折价补偿的原则处理（如虽未取得建设工程规划许可证但已经实际投入使用的情形）；（２）若建筑物在建造过程中或竣工后被行政机关依法拆除的，适用缔约过失责任原则对承包人进行赔偿。 ——【参考】《民事审判实务问答》０５０.未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同的效力如何认定 【注释１】违法建筑（未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的建设工程）的施工合同应为无效合同，如工程经验收合格的——（１）当地政府或者行政主管部门已作出责令限期拆除决定或者强制拆除决定或者已经拆除违法建筑的，由双方根据过错大小分担实际损失；（２）当地政府没有作出“违法建筑”认定或者没有责令拆除的，双方可以参照合同约定计算工程折价补偿款。 【注释２】建设工程规划许可是与公共利益具有重大关联的政府行政许可行为——取得建设工程规划许可的法律规定是效力性规定。 【注释３】未办理建设工程规划许可证审批手续并不当然导致建设工程合同无效——（１）根据《城乡规划法》第４０条规定，申请办理建设工程规划许可证等规划审批手续是发包人作为建设单位法定义务；（２）如果具备办理条件而发包人已就未申请办理，由于工程实际上已经满足了工程规划许可证的申领要求，建设工程合同不会因未办理建设工程规划许可证而无效。 【注释４】未取得建设工程用地规划许可证是否施工合同效力？｜（１）《设工程施工合同解释（一）》第３条第１款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程

【笔记】替开发票条款是否有效？

解读：“替代开票”条款违反发票管理办法规定应认定无效。 【注释】不能向合同以外第三人开具发票。 【注解】不能向合同以外第三人开具发票｜建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反发票管理办法规定应认定无效。——参考案例：(2020)苏1282民再13号

【笔记】发包人擅自使用未竣工验收工程能否申请工程质量鉴定？

解读：（１）建设工程未经竣工验收发包人擅自使用，发包人主张工程质量不合格申请质量鉴定不予准许；（２）但发包人向法院申请对承包人完成的地基基础工程和主体结构工程存在质量问题委托相关司法鉴定应予准许。 【注释】发包人擅自使用未竣工验收工程，承包人仅对其完成的地基基础工程和主体结构工程依法承担质量保修责任，对其他工程不再承担质量保修责任——（１）发包人申请对地基基础工程和主体结构工程委托司法鉴定应予准许；（２）无论发包人是否举证证明承包人完成的除地基基础工程和主体结构工程之外的其他工程存在质量问题或申请法院对该工程质量问题问题司法鉴定均不应准许。