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【笔记】双方确认部分工程造价并对其余工程造价进行协商,承包人能否主张竣工结算文件自动成就条款?

解读:(1)如在约定期限内,双方确认部分工程造价并对其余工程造价进行协商,不符合发包人“在约定期限内不予答复”情形;(2)如在约定期限外,可视为对“视为认可”约定的变更,即双方同意按照最新的协商结果确定工程造价,承包人不能主张竣工结算文件自动成就条款。 ——参考:《民事审判实务问答》034.发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议,但是双方对部分工程造价进行了确认,能否按照竣工结算文件结算工程价款

【笔记】当事人对欠付工程款约定支付违约金,承包人是否还有权要求支付欠付工程款利息?

解读:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第26条之规定,(1)当事人明确约定了发包人在承担利息之外还应赔偿损失或者承担其他违约责任,承包人有权请求发包人承担利息和约定违约责任;(2)当事人仅就欠付工程价款约定支付违约金而未额外约定支付利息,承包人无权请求发包人额外支付欠付工程价款利息。 ——参考:《民事审判实务问答》059.发包人同承包人仅就欠付工程款约定支付违约金,承包人是否还有权要求发包人在承担违约金责任之外支付欠付工程款的利息

【笔记】建设工程施工合同约定工程剩余款按审计的金额扣除保证金后支付能否以审计价作为结算依据?

解读:(1)建设工程施工合同只有在明确约定以审计部门作出的审计结论作为结算依据情况下才能将审计结论作为结算依据;(2)双方在合同中仅约定工程剩余款按审计的金额支付,没有明确约定将审计结果作为案涉工程款结算依据,有关审计的约定不明确、不具体,不能以审计价作为结算依据。

【笔记】设计变更如何结算工程价款?

解读:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第19条第2款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”根据上述规定——(1)因设计变更导致工程量或质量标准发生变化,“可以”(非必须)参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款;(2)也可以(非必须)参照合同约定结算工程价款。 【注释】司法实践中当事人约定工程款实行固定价而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减,可在确认固定价基础上参照合同约定对增减部分进行结算,再根据结算结果相应增减总价款(不应对整各工程造价进行重新结算)。——参考:《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第9条第2款

【笔记】监理工程师签证能否作为工程结算依据?

【要旨】监理工程师不具有签证的法定职责,监理工程师签证不具有签证的法律效力,除非建设工程施工合同有约定或者施工过程中形成由监理工程师代表建设单位签证的惯例。 【解读】(1)监理对技术签证的签认属于其职权范畴应为有效;(2)监理对经济签证的签认没有明确授权应当认定为无效。 【注释】施工合同对监理人员的职责和权限没有明确约定或者约定不明的情况下——(1)监理签证涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,但施工合同中对监理签证确认工作另外附有限制条件的除外;(2)监理签证涉及工程价款洽商变更、工程价款结算等经济决策原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

【笔记】经双方共同确认审计报告能否视为工程价款结算协议?

问题:双方当事人诉前或诉中委托第三方对工程款进行审计并出具审计报告,经双方共同确认,能否视为工程价款结算协议对双方产生约束力? 解读:(1)双方当事人诉前或诉中委托第三方对工程款进行审计并出具审计报告,双方在该报告的工程结算审定单上签字、盖章予以确认或者以其他方式对该工程造价结论予以认可,应认为双方在第三人对工程造价进行审核的基础上对建设工程价款达成的结算协议,双方应依此结算工程价款;(2)一方以第三人不具有造价审核资质等级等为由主张出具的审计报告不能作为结算依据不予支持。

【笔记】加盖公司公章及法定代表人个人印章但未经法定代表人面签的合同效力如何认定?

解读:(1)根据《九民会议纪要》第41条规定“代理人以被代理人名义签订合同,要取得合法授权。代理人取得合法授权后,以被代理人名义签订的合同,应当由被代理人承担责任。”(2)合同加盖公司公章及法定代表人个人印章但未经法定代表人面签,如盖章人未出具合法授权委托手续,合同可能因签订人因越权签订而不生效。

【笔记】工程师在支付进度款前工程量审核报告能否作为工程价款结算依据?

解读:(1)工程师在支付进度款(仅是暂定款)前的工程量审核报告一般不能直接作为工程价款的结算依据(在支付工程进度款前工程师审核的工程量一般仅仅作为支付进度款的依据,而不作为支付结算款的依据);(2)但不排除合同约定在施工期间按照工程部分进行结算,作为支付该部分工程款支付的依据,工程师的审核就不是进度款而是该部分工程结算款。 【注释】《全国监理工程师培训教材:工程建设投资控制》(中国建筑工业出版社1997年版,第143-145页)——计量的通用方法之一就是“估价法”,该种方法仅仅是一种估算,不能作为最终价款支付的依据。从理论上解释,进度款仅仅是一种暂定款,主要满足于承包人建设资金的需要。结算工程价款是一件耗时耗力的事情,而在工程施工过程中,承包人和发包人的主要精力在于实施工程和监督实施工程,要全力投入斤斤计较地精确计算并不现实。

【笔记】发包人擅自使用未经竣工验收建设工程能否免除承包人保修责任?

解读:发包人擅自使用未竣工验收工的建设工程,承包人仍应承担保修责任。 【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第14条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院 不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”——发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程,视为发包人认可了承包人的施工质量,其后果是发包人丧失了以质量问题作为拒付工程价款的抗辩权利(即发包人“又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院 不予支持”),而非指发包人丧失了要求承包人进行质量保修的权利。

【笔记】当事人双方起诉前共同委托有关机构、人员出具意见能否作为定案依据?

解读:当事人双方起诉前共同委托有关机构、人员出具意见能否作为定案依据,《民事诉讼法》及司法解释和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均未作规定——(1)《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款规定“有证据足以证明异议成立的,对鉴定意见不予采信;异议不成立的,应予采信”;(2)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第30条规定“诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

【笔记】建设工程质量不合格发包人能否反诉请求赔偿损失?

解读:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第16条规定,发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,有权就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉。 【注释】(1)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第12条规定,发包人请求减少支付工程款或者从工程价款中抵扣属于抗辩;(2)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第16条规定,发包人请求承包人支付违约金或者赔偿损失属于反诉。

【笔记】实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权?

解读:(1)根据《民法典》第807条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第35条之规定,享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的相对方即承包人,法律并未赋予实际施工人该项权利;(2)实际施工人无权主张建设工程价款优先受偿权。 解析:实际施工人无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第44条规定代位行使优先受偿权。

【笔记】对诉讼保全不服是申请复议还是提起执行异议和执行异议之诉?

解读:(1)当事人、利害关系人对法院是否应当/不应当采取保全的裁定本身不服,应当根据《民事诉讼法》第108条规定申请复议一次;(2)申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的,应当根据《民事诉讼法》第225条规定提出行为异议;(3)案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服,基于实体权利对被保全财产提出书面异议的,应当根据根据《民事诉讼法》第227条规定提出案外人执行异议和执行异议之诉。 【注释1】申请保全人、被保全人、利害关系人:(1)对法院采取保全的裁定或者驳回申请的裁定本身不服(即对该不该保全本身不服),只能申请复议一次;(2)对保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出异议,适用执行行为异议。 【注解2】案外人:(1)对保全裁定不服,基于实体权利对被保全财产提出异议,适用案外人执行异议和执行异议之诉;(2)对保全裁定实施过程中行为不服,基于实体权利对被保全财产提出异议,适用案外人执行异议和执行异议之诉。

【笔记】当事人能否以工程价款结算协议与中标合同不一致为由主张按照中标合同计算工程价款?

解答:在建设工程竣工验收后,发包人与承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整,属双方当事人之间正常的合同变更内容,并不会导致双方利益失衡,不属于“阴阳合同”应当无效的情形。因此,与中标合同不一致的工程价款结算协议合法有效。

【笔记】当事人另行签订补充合同变更纠纷解决方式是否有效?

问题:当事人另行签订补充合同变更纠纷解决方式是否因内容实质性变更而无效? 解读:(1)纠纷解决方式的变更并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条规定的内容实质性变更;(2)当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定属于当事人意思自治房屋,该变更约定有效。 ——参考:《民事审判实务问答》057.当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效

【笔记】未取得土地使用权证和未取得建设工程施工许可证的建设工程施工合同是否无效?

解读:(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第3条仅规定未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效;(2)未取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证的建设工程施工合同不因此无效。 【注释】建设工程施工许可证属于管理性强制性规定。

【笔记】无效建设工程施工合同如何支付工程价款?

解读:根据《民法典》第793条第1款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”(1)只要建设工程质量合格(以国家标准为依据而非以合同约定标准为依据),转包人或者违法分包人就应当支付相应的工程价款;(2)实际施工人所完成的建设工程达到国家标准但未达到合同约定的较高标准,实际施工人所获得的工程价款相对于合同约定的工程价款应相应减少。 解析:建设工程施工合同有效但竣工验收不合格,应当依照违约责任处理,而不再参照无效合同且竣工验收不合格规定处理。 【注释1】《民法典》第793条强调的是验收而非竣工验收。 【注解2】《民法典》无效合同工程价款采用参照无效合同约定折价补偿之规定|(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【已废止】第2条(删除)规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”——即参照无效合同支付工程价款;(2)《民法典》第793条第1款规定“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——即参照无效合同约定折价补偿。 

【笔记】质量保修期未满但缺陷责任期满发包人是否应当返还承包人质量保证金?承包人保修义务期限是否届满?

解读:(1)质量保修期未满但缺陷责任期满,发包人应当返还承包人质量保证金;(2)缺陷责任期满,发包人返还承包人质量保修金后,承包人仍应当在质量保修期内承担保修义务期限。

【笔记】违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限如何起算?

解读:对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限——(1)应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;(2)合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的,为合同解除或终止之日。

【笔记】解除合同有异议诉讼请求如何表述?

解读:(1)《民法典》第565条第1款规定“......对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”(2)根据《民法典》规定为请求确认“解除行为”的效力,诉讼请求应当表述为请求确认《解除合同通知书》有效或者无效。