【裁判摘要1】（１）债权作为民事权利的一种，债权及其项下的清偿利益当属民法典侵权责任编调整的范畴，也就是说，当事人以债权受侵害为由提起侵权损害赔偿之诉，具有法律依据；（２）当事人以生效债权受侵害为由提起侵权损害赔偿之诉，应当认定与具有直接利害关系——关于黄××是否符合起诉条件的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条系原告提起的诉讼能否成立的形式要件，解决的是原告的诉权问题，也就是原告主张的权利义务争议是否该由法院审理的问题。如果法院裁定驳回起诉，意味着否定了原告就其主张的争议提起诉讼的权利。结合俞××上诉关于应裁定驳回黄××起诉的理由，对照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本案中，应审查判断黄××与本案是否有直接利害关系，以及是否提出了具体的诉讼请求和事实、理由。第一，《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)第一千一百六十四条规定，民法典侵权责任编调整的是因侵害民事权益产生的民事关系。从字面意义理解，民事权益包含了民事权利和民事利益，因利益属个体主观范畴，对于同一现象或事物，不同主体在不同环境下对利益的判断，以及同一主体在不同时空条件下对利益的判断，是异质的，因此，民法典该条文中的利益应当理解为依托于权利而产生的利益，也就是说，并非所有利益均属法律应保护的利益，如甲在住宅小区开了间面食馆，乙同时也开了面食馆，此时不能认为乙的开店行为影响了甲的利益(生意)。据此而言，债权作为民事权利的一种，债权及其项下的清偿利益当属民法典侵权责任编调整的范畴，也就是说，当事人以债权受侵害为由提起侵权损害赔偿之诉，具有法律依据。第二，债权虽系发生于特定的当事人之间，缺乏公示及公开性，第三人通常难以知悉，在债务人未依约履行的情形下，债权人通常是以提起给付之诉的方式实现债权。也就是说，一方面，从债的相对性、债的当事人预期以及行为自由、交易安全等方面考量，对于侵害债权的认定应审慎，否则，不利于交易安全和效率；另一方面，在债的关系中，通常是以债务人的责任财产为债权人实现债权的保障和手段，但当债务人通过第三人转移、隐匿本属债务人责任财产范畴的财产，且第三人明知债务人对债权
【裁判摘要】（１）具有强制执行效力的公证债权文书与法院生效裁判具有同等的法律效力，都是执行根据；（２）当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议而直接向法院提起民事诉讼不予受理——本案的争议焦点问题为：一审法院裁定驳回华融陕西分公司的起诉是否符合法律规定。《中华人民共和国公证法》第三十七条规定：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》(法释〔2018〕18号)第八条规定：公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定：当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。根据上述规定，具有强制执行效力的公证债权文书与法院生效裁判具有同等的法律效力，都是执行根据。本案中，强制执行效力公证是合同双方事先选定的争议解决方式，当发生争议时应优先通过该方式解决。本案双方当事人按照协议约定，已就本案华融陕西分公司起诉的合同权利义务由公证机关作出了具有强制执行效力的公证文书，不存在公证机构决定不予出具执行证书的情形，亦不存在被人民法院裁定不予执行的情形，双方并未另行约定采取诉讼方式解决纠纷。华融陕西分公司就已作出具有强制执行力的公证债权文书涉及的权利义务内容，又向法院起诉，没有法律依据，一审法院驳回华融陕西分公司的起诉符合法律规定。
- 日期： 06-06 22:31
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）以物抵债符合《执行异议和复议规定》第２８条规定情形可以排除执行；（２）“以物抵债”所取得的权利，在未办理产权过户登记之前，其本质仍属于债权请求权——根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零九条规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。孔某芬以其符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定情形申请再审,即应举证证明其具备该条规定的四个要件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有该不动产、已支付全部价款，以及非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，孔某芬主张其通过以谭某华投资款抵账方式，已全额支付案涉房屋价款，并在一、二审中提交了相关的证据，二审法院审查后认为孔某芬所提交的证据尚无法形成完整的证据链条，不足以证明其已支付全部价款。孔某芬申请再审时提供的证据，亦不构成合格的、能够证明其待证主张成立的新证据，故其已支付全部价款的主张，尚缺乏证据支持。关于孔某芬所提在另案中人民法院基于同一法律事实确认谭某华对某某公司的债权，并确认孔某芬所签订的《商品房认购书》《商品房买卖合同》效力的问题。“以物抵债”不同于实质意义上的房屋买卖，双方的真实意思表示在于以房屋转让作为旧债清偿方式，房屋买卖合同只是“以物抵债”的实现方式，在买卖合同所指向的房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，致新债旧债并存，故买受人对抗买卖合同之外的申请执行人相关权利，不应超出旧债的效力范围。本案中孔某芬与某某公司虽然签订了房屋认购协议与房屋买卖合同，但实质仍属于为消灭金钱债务之目的进行的以房抵债，孔某芬因“以物抵债”所取得的权利，在未办理产权过户登记之前，其本质仍属于债权请求权，故其所提另案裁判认定不影响本案处理结果。
- 日期： 06-06 15:51
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】向第三人保证工程能够中标并收取中介费的合同属于无效合同|作为居间方，协议中就公司中标案涉工程作出了保证，“保证”条款与案涉建设工程的公开招标方式相冲突，违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益，应为无效合同，基于无效合同要求给付中介费的请求缺乏法律依据——本案二审审理的争议焦点主要是江建集团与华江公司签订《咨询服务协议书》的效力，江建集团的诉讼请求应否得到支持的关键。江建集团上诉主张《咨询服务协议书》属中介合同，不属于招标投标法调整的法律关系，因此合同合法有效。经审查，《咨询服务协议书》核心内容包括：江建集团确保华江公司工程中标、工程合同顺利签订，华江公司中标并签订施工合同后，按工程中标价的3%向江建集团提供技术咨询服务费。由此可见，该协议中江建集团就华江公司中标案涉工程作出了保证，“保证”条款与案涉建设工程的公开招标方式相冲突，违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，属于以合法形式掩盖非法目的，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益，一审法院认定案涉《咨询服务协议书》无效并无不当。因《咨询服务协议书》系无效合同，根据法律规定无效的合同自始没有法律约束力。故江建集团基于《咨询服务协议书》要求华江公司、中建一局给付中介费的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
- 日期： 06-06 15:08
- 作者：陈其象律师
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保证中标
【裁判摘要1】虽然名为“合伙”，但没有约定共同出资、共同承担风险，且双方按照比例分配工程款，双方之间为违法分包关系而非合伙经营的法律关系——某安公司与周某勇之间构成违法分包关系。合伙关系成立的基本要件是合伙人之间具有共同出资、共享收益、共担风险的合意。本案中，某安公司与周某勇签订的《合伙施工合同》虽然名为“合伙”，但没有约定共同出资、共同承担风险，且从实际履行情况来看，双方的真实意思仅为将某安公司承揽的道路施工工程项目分包给周某勇，双方按照7：3的比例分配工程款，故双方之间为违法分包关系，而非合伙经营的法律关系。
【裁判摘要2】（1）在存在多层转包、违法分包情况下，转包人、违法分包人的责任方式没有具体规定，但实际施工人不能突破合同相对性原则主张工程款，如存在转包人、违法分包人截留工程款时，实际施工人可向转包人和违法分包人主张被截留部分的工程款；（2）承包人违法分包留余39%管理费构成违法截留工程款的情形，应当在该范围内对实际施工人未能受偿的工程款承担补充责任——二、关于二审判决适用法律是否适当的问题。二审按照合同无效后的过错责任承担原则，认定因某安公司将工程违法分包给无资质的个人，对周某勇与某和公司签订的施工合同无效负有过错，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定判令某安公司对某和公司的损失在周某勇的财产不能全部支付工程款的情况下，承担补充赔偿责任。经审查，周某勇与某和公司双方均明知周某勇系没有工程承揽施工资质的个人，均明知案涉工程禁止违法转包和分包，但双方仍签订案涉施工合同，并实施施工行为，构成违法转包。在周某勇与某和公司形成的法律关系及所签订的合同中，某安公司既非合同当事人，也没有居间促成合同的签订，其属于合同外当事人。涉案合同无效的成因中，虽然基于某安公司的违法转包前提条件，但根据合同相对性原则，对该合同无效的后果并没有直接的因果关系，故应当遵循合同相对性原则和导致合同无效的直接因果关系认定，二审认定某安公司的行为对合同无效的后果负有直接的因果关系和造成直接的损害后果而判令其承担补偿赔偿责任，适用法律不当，本院予以纠正。三、关于某安公司的责任承担问题。《最高人民法院》(法释[2004]14号)第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当
- 日期： 06-06 10:00
- 作者：陈其象律师
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- 日期： 06-06 11:14
- 作者：陈其象律师
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- 日期： 06-06 11:13
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】未签订书面劳动合同支付二倍工资应考虑双方当事人在建立劳动关系过程中是否遵守诚信原则，赔偿的受益人是否为善意的一方——《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本条规定的立法目的主要是强化书面劳动合同的订立，督促用人单位同劳动者签订书面的劳动合同，保护劳动者的合法权益。二倍工资支付的目的是对不签订书面劳动合同的用人单位作出的惩罚性赔偿，在适用该规定时应考虑双方当事人在建立劳动关系过程中是否遵守诚信原则，赔偿的受益人是否为善意的一方。结合本案的情况，自2009年至今，马×在吐鲁番两级法院共提起民事及执行案件30余件，其中提起劳动争议民事案件21件。马×先后在吐鲁番××房地产销售公司、新华××公司吐鲁番支公司、吐鲁番市××江超市、吐鲁番地区××劳务派遣公司、吐鲁番市××酒业有限公司、××远安保服务公司哈密分公司、乌鲁木齐××××信息科技有限公司、吐鲁番××酒店等处工作，时间最长2年，最短在岗3天，劳动关系结束后，马×均以未签订劳动合同的理由向用人单位主张相关赔偿，诉讼频率每年甚至每半年1次。从马×多次诉讼中可以看出，马×对于用人单位未签订书面劳动合同要支付二倍工资差额的法律后果是知晓并熟悉的，其入职目的并非与用人单位维持稳定的劳动关系，有悖于劳动关系建立的目的，亦不符合社会主义核心价值观对公民诚信、友善的基本道德规范的要求。原审法院认为如果机械适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，支持马×获得不正当利益，不仅违背诚实守信原则，更会助长其不诚信行为，引发劳动用工领域的道德风险，故认定马×不应在本案中再次享受二倍工资的惩罚性赔偿并无不当。
- 日期： 06-06 08:25
- 作者：陈其象律师
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【裁判要旨】（１）假按揭商品房买卖合同无效；（２）在银行对套贷行为不知情的情况下，贷款合同属于效力待定的合同，在银行行使撤销权之前贷款合同有效。
- 日期： 06-06 06:25
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】假按揭商品房买卖合同无效，不知情的银行抵押权人有权主张优先受偿权——吕××与天地公司签订的《商品房买卖合同》系为套取银行贷款而签订的虚假合同。据此，天地公司与吕××签订案涉《商品房买卖合同》的真实意思表示是为了套取银行贷款，原审中，吕××与天地公司亦对此予以认可。故原审判决认定该合同属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同，符合法律规定。虽然吕××与天地公司签订《商品房买卖合同》时，其与天地公司均明知该合同并非真实的房屋买卖，但吕××与浦发银行南昌分行签订《借款合同》时，向浦发银行南昌分行提交了相关申请贷款的手续资料，没有证据显示浦发银行南昌分行与天地公司、吕××恶意串通签订案涉《借款合同》损害国家利益。因此，吕××与浦发银行南昌分行签订的《借款合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，当属有效合同。原审判决根据本案事实对《商品房买卖合同》《借款合同》的效力区分认定，适用法律并无不当。
- 日期： 06-06 06:16
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（1）判断是否存在明显超标的额查封情形时，需综合考虑查封财产的市场价值、成交概率等，客观合理予以估算，否则将有损申请执行人债权实现；（2）根据评估报告评估价值，考虑因存在案外人权利等，评估价值并非经市场检验的实际价值，综合以上情形，被执行人暂未提交充分证据证明本案存在明显超标的额查封财产的情形——本案监督程序审查的重点问题为，伊犁州分院是否存在超标的额查封房产问题，应否对部分房产解除查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条第一款规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。依据该条规定，具体到案件执行中，判断是否存在明显超标的额查封情形时，需综合考虑查封财产的市场价值、成交概率等，客观合理予以估算，否则将有损申请执行人债权实现。本案系对房产进行查封，且已进入处置阶段，虽然评估报告显示案涉72套房产评估价值为24562065元，但因存在案外人权利等，该72套房产并非均可纳入处置范围。同时，评估价值并非经市场检验的实际价值，从目前拍卖情况看，纳入处置范围的房产第二次拍卖时按照评估价的80%设定起拍价，仍拍卖流拍。因此，综合以上情形，某某房地产公司暂未提交充分证据证明本案存在明显超标的额查封财产的情形。某某房地产公司提出，本案执行依据确定的给付数额是依据司法鉴定意见均价每平方米3050元作出，执行过程中拍卖造成价值贬损，存在矛盾。但是，执行标的额依法应当根据执行依据确定的给付内容予以计算，某某房地产公司该项主张，在执行程序中缺乏相应法律依据。此外，未按执行依据指定期间履行的，还应支付迟延履行期间债务利息，据此计算，目前已实际执行的财产价值未超过本案执行标的额。后续执行过程中，由伊犁州分院根据司法拍卖推进情况，及时核算已执行到位数额，依法保障各方当事人权益。
- 日期： 06-05 10:29
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）鉴定机构依据未经双方当事人质证的证据材料所作出的鉴定报告，法院不能直接作为认定本案事实的依据；（２）一审法院直接根据鉴定报告认定相关事实属认定事实不清——作为鉴定及认定事实依据的监理日志未经质证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。"本案中，依据鉴定需要，大唐公司从案涉工程的监理单位借调并提供了完整的监理日志等材料用于鉴定，但鉴定前均未经一审法院组织双方当事人质证。本院认为，鉴定机构依据未经双方当事人质证的证据材料所作出的鉴定报告，人民法院不能直接作为认定本案事实的依据。一审法院直接根据鉴定报告认定相关事实，属认定事实不清。此外，一审法院在认定相关事实过程中，亦以未经质证的上述监理日志作为依据之一，亦属认定事实不清。
- 日期： 06-05 09:56
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】本案中，青岛中院于2015年12月25日作出(2015)青执字第840号执行裁定书，裁定终结本次执行程序，2016年7月14日因原申请执行人的申请，启动了对被执行人曲某名下的位于崂山区某某路某某号某某号楼某某房某某的评估拍卖程序，由于曲某提出异议而未予拍卖。在(2015)青执字第840-2号执行裁定书续封的该房产及另外三套房产的期限届满前，青岛中院于2018年12月19日作出(2015)青执字第840-4号执行裁定书，裁定续封上述房产，续封期限三年，同时告知青岛某某发展资产管理有限公司“需要继续查封的，在查封期限届满前20日内向本院递交续封的书面申请。”在该续封期限届满前，涉案债权已经转让给赔偿请求人，根据青岛中院质证情况，青岛中院未收到赔偿请求人的续封申请，赔偿请求人虽然主张其将续封申请等材料放在青岛中院执行局信箱及多次邮寄被退回，但未提供证据证明，该执行案件在赔偿请求人提出国家赔偿申请时仍处于终本状态，相应债权仍然存续，赔偿请求人未提供证据证明各被执行人确无可供执行财产的情形。依照《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，本案赔偿请求人应当在执行程序终结后或者符合涉案执行案件的被执行人已无可供执行财产的条件下才能提出国家赔偿申请。因此，青岛中院以赔偿请求人就涉案执行行为提出国家赔偿申请不符合上述解释规定的受理条件，驳回其国家赔偿申请并无不当。
- 日期： 06-05 08:34
- 作者：陈其象律师
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【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再360号
【裁判要旨】银行因虚假承诺“续贷”骗取过桥方资金需要依法赔偿过桥方本金及利息损失。
【裁判摘要１】合同之外第第三人实施欺诈行为，该第三人应否承担赔偿责任？——《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。第一百四十九条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。参考上述规定，按照“举重以明轻”的法律解释方法，在法律行为事实上已经无法撤销的情况下，对于行为人受欺诈实施法律行为而遭受的损失，当然有权向欺诈者请求赔偿。本院（2001）民监他字第9号复函的内容，体现了上述解释逻辑。《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定在本案中可资适用。
【裁判摘要２】据此，判断民生银行福州分行是否需承担赔偿责任，应当从是否存在欺诈行为、欺诈的故意、损害后果、因果关系四个方面予以考量，具体包括：1.民生银行福州分行是否存在告知虚假情况和隐瞒真实情况的欺诈行为；2.民生银行福州分行是否有欺诈的故意；3.林某某是否合理依赖民生银行福州分行的不当表述而作出意思表示；4.林某某是否因作出了违背其真实意思的意思表示而遭受金钱损失。……本案中，由于民生银行福州分行和林××的欺诈行为导致林某某出借的款项不能得到偿还，林某某所遭受的损失除实际出借款项本金外，也必然包括相应的利息损失。……综上，原审将民生银行福州分行的赔偿范围限于林××的刑事退赔责任，适用法律有误，应予纠正。林某某要求民生银行福州分行偿还本金及利息的诉请，应当得到支持。
【注解】受欺诈的民事法律行为因经过除斥期限无法撤销时，受欺诈方可依侵权主张赔偿｜对于欺诈或者第三人欺诈的案件，一方面，在除斥期间内当事人可请求撤销合同;另一方面，经过除斥期间的，当事人可试以《民法典》第1165条为依据请求欺诈者赔偿相应的损失。
【裁判摘要】非基于当事人行使单方解除权而解除合同而是合同履行已陷入僵局的情况下法院根据当事人的请求并依照法律规定决定解除合同不适用除斥期间——陈某某作为出售人，主要义务为交付房屋并协助办理房屋权属变更登记至买受人刘某某名下，但因案涉房屋至今未取得相关审批手续。虽然陈某某提交由额尔古纳市自然资源局出具的《情况说明》及额尔古纳市拉布大林街道办农垦社区居委会出具的《情况说明》，欲证明案涉房屋办证问题正在逐级处理，不存在自始不能办证事由，但因出具上述说明的单位未明确作出案涉房屋能否通过审批办理不动产权证，何时办理权属登记等，仍无法预期，故刘某某取得房屋所有权的目的无法实现。此时若持续固守合同履行，将陷入合同僵局，导致刘某某无法从僵局中解脱出来，明显处于不利境地，造成合同双方权利义务失衡。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”的规定，刘某某的合同目的不能实现，其诉请解除案涉合同应予支持。一审法院依据刘某某解除案涉合同的主张，判决解除合同，具有事实及法律依据，本院予以确认。关于陈某某所提一审法院未审查刘某某行使解除权的除斥期间的主张，本院认为，本案并非基于当事人行使单方解除权而解除合同，而是合同履行已陷入僵局的情况下，人民法院根据当事人的请求并依照法律规定决定解除合同，故不适用除斥期间。故对其该主张，本院不予维护。
- 日期： 06-04 11:16
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】租金性质属于债权——即便河北高院经查明案涉房地产为某乙宾馆的责任财产，某乙宾馆对案涉房地产产生的租金收益仅享有请求承租人支付租金的权利，其权利本质属于债权，石家庄中院执行案涉租金，实质是以被执行人某乙宾馆对案涉租金享有租金债权而强制执行被执行人对次债务人享有的到期债权。《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十九条关于“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百三十四条规定处理”的规定，本案宏杰物业公司为支付租金的义务人，则其身份为次债务人，而某甲宾馆主张对案涉租金享有收益权，故某甲宾馆的身份为司法解释规定的利害关系人。根据上述司法解释的规定，利害关系人对人民法院执行债权有异议的，应当通过案外人执行异议程序审查处理，以确定利害关系人是否对案涉债权享有实体权利，及该实体权利能否排除人民法院强制执行。本案中，河北高院、石家庄中院，通过执行异议、复议程序对利害关系人提出的实体异议进行审查，程序适用错误。
- 日期： 06-04 10:49
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】租金属于债权不属于收入——扣留、提取作为被执行人的单位的租金不同于扣留、提取自然人应当履行义务部分的工资、报酬等收入，应适用执行被执行人到期债权的相关法律规定，不适用扣留或提取被执行人收入的相关法律规定。
- 日期： 06-04 10:43
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】雇主为雇员购买的意外伤害险应当抵扣雇主责任——关于被告中华联阿克苏分公司保险金是否抵扣被告桉漫君悦酒店赔偿款问题。对民事行为性质及后果的裁判应当依据当事人真实意思表示。本案中，案涉保险系被告桉漫君悦酒店为排除未来可能发生的损害赔偿责任而为原告等人购买,其目的也在于分担赔偿责任；其为原告投保团体意外伤害保险最根本的意思表示是为了让被告中华联阿克苏分公司来代替其履行保险事故发生时对受到伤害的员工进行赔偿,以减少己身应当承担的赔偿数额。被告桉漫君悦酒店为原告投保团体意外伤害保险不仅有以保险金抵扣部分赔偿款的意思表示,客观上也缴纳了保险费。原告在受到伤害前并不知道被告桉漫君悦酒店投保的事实,其本身也无投保的意思表示,那么其期待发生一定法律后果即取得保险金的民事法律行为也就无此前提。同时因提供劳务者受害责任纠纷属于侵权纠纷,是以填补损害为宗旨,故根据补偿原则,无论原告从哪种方式何种渠道获取救济,只要其损失能够得到弥补即可。被告桉漫君悦酒店虽不是案涉保险利益的直接享有者即被保险人,无权以自己的名义直接请求被告中华联阿克苏分公司给付保险金,但其作为投保人从保险利益相应免除自己本该对受到伤害员工承担的赔偿责任,故被告中华联阿克苏分公司保险金应抵扣被告桉漫君悦酒店对原告的损害赔偿款。
- 日期： 05-11 16:06
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】基于结算工程款达成的还款协议不能改变建设工程施工合同纠纷专属管辖——本案案由为建设工程合同纠纷。北京国电公司与河南青建公司签订《协议书》，约定了工程内容、质量标准、合同总价款及付款方式等建设工程合同内容，二者之间成立建设工程合同关系。在此基础上，《还款协议书》则围绕工程款支付，进一步明确了已付和未付工程款金额，确定了分期付款的具体时间与金额以及河南九嘉公司的担保义务。两份协议是围绕案涉项目施工、工程款支付等产生的系列协议，应整体看待。从上述协议内容看，本案争议的基础合同有建设工程合同，也有三方签订的还款协议书。北京国电公司基于上述合同及还款协议书起诉河南青建公司、河南九嘉公司，请求给付工程款、违约金等，该争议仍属于建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款、第三款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地”的规定，本案应按照不动产纠纷确定管辖，属专属管辖情形，应由不动产所在地法院管辖。案涉工程位于河南省郑州市上街区，属郑州上街区法院管辖范围，该院对本案有管辖权。
- 日期： 06-04 08:45
- 作者：陈其象律师
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上海市崇明区人民法院民事判决书(2022)沪0151民初3657号
- 日期： 06-03 15:59
- 作者：陈其象律师
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【裁判要旨】出卖人签订房屋买卖合同后死亡的，合同义务应由继承人继续履行——出卖人在签订房屋买卖合同后死亡，买受人有权要求出卖人的继承人在继承遗产的范围内继续履行合同义务，交付房屋并办理房屋过户登记。
【裁判摘要】首先，关于合同是否终止问题。本案中，系争房屋的《上海市房地产买卖合同》及《补充协议》系被上诉人与吴某经自愿平等协商达成，属合法有效合同，双方均应诚信履约。虽然吴某在合同履行过程中死亡，但，一者，房屋买卖合同并非人身依附性合同；二者，合同一方当事人死亡的情形并不属于我国《合同法》规定的合同终止情形；三者，双方当事人亦未约定此种情形下合同终止，因此，上诉人关于合同自然终止的主张，于法无据，本院不予采信。本院认为，被上诉人与吴某之间的房屋买卖合同法律关系依旧有效存续。其次，关于继承人应否继续履行合同的问题。三上诉人作为吴某的第一顺位法定继承人，其三人均未表示放弃继承，故根据我国《继承法》第三十三条的规定，其三人理应在继承遗产的范围内对被继承人吴某的债务承担清偿责任。需要指出的是，此条规定中的“债务”显然并非专指金钱债务，当然也包括被继承人生前订立的合同项下的义务，三上诉人对此理解明显有误，对其关于一审适用法律错误的主张本院不予采纳。本院认为，判由三上诉人继续履行被上诉人和吴某签订的房屋买卖合同，既是对诚实信用法律原则的尊重，亦是对死者生前真实意愿的尊重。
- 日期： 02-27 15:35
- 作者：陈其象律师
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【裁判要旨】父母因主观或客观原因，均不愿或不能抚养子女，导致子女面临无人抚养的紧急情况时，人民法院可在案件受理后、判决生效前，采用抚养权先予执行的方式解决子女抚养的迫切问题。
- 日期： 06-03 06:26
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】房屋租赁合同纠纷可以申请先予执行腾退房屋——根据原告的先予执行申请，经过审查，我院于2010年4月29日作出(2009)年丰民初字第23737号民事裁定书，裁定被告铭强盛公司、第三人李××、第三人千龙上网公司、第三人唐××、第三人高×、第三人姜××、第三人葛××将其使用的位于丰台区东铁匠营顺四条××号院的房屋及场地腾退给原告长城公司。此裁定于2010年5月19日执行完毕。
- 日期： 06-03 06:22
- 作者：陈其象律师
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法律问题：1.侵害植物新品种纠纷的证据保全是否必须双方当事人及有专业资质的人共同参与；2.侵害植物新品种权纠纷的法定赔偿。
【裁判观点】
1.证据保全系在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取的措施。为了避免证据灭失或以后难以取得，证据保全程序在未通知一方当事人在场的情况下进行并不违反法律规定。在侵害植物新品种纠纷的证据保全程序中是否邀请相关专业技术人员参与取样系人民法院可以根据案件具体情况确定的内容，不能以未邀请有关专业技术人员协助取样为由，当然地否定证据保全的效力。
2.权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。
- 日期： 06-02 16:10
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】虽双方于案外达成了《调解协议书》但并未经人民法院确认，且在终审判决作出前,双方的权利义务仍然处于不确定状态，未主动申请解除保全并不存在过错——关于通达公司是否存在主观过错的问题|《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请财产保全是否有错误,不能仅以其诉讼请求是否得到法院支持作为判断依据,还应审查申请人提起诉讼及申请财产保全是否具有主观恶意及重大过失。本案中，首先，与案涉保全行为相关的前案诉讼中，通达公司的诉讼请求虽未全部获得支持,但其起诉是基于通达公司系案涉工程的承包人，且双方未对工程价款进行结算，故通达公司诉请鸿通公司对案涉工程价款进行结算并支付工程款具有事实和法律依据。其次，通达公司在前案中以起诉标的金额申请财产保全符合法律规定,不存在主观恶意或重大过失的情形。再次，虽双方于案外达成了《调解协议书》，但并未经人民法院确认，且一审法院作出判决后鸿通公司提起了上诉，故在终审判决作出前,双方的权利义务仍然处于不确定状态，在此情况下，通达公司未主动申请解除保全并不存在过错。因此，二审法院认定通达公司的财产保全申请没有过错并无不当，鸿通公司的再审申请理由不能成立。
- 日期： 06-02 10:25
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】案外人对被保全财产享有《执行异议和复议规定》第２８条规定的排除强制执行民事权益，裁定解除保全措施——本案二审争议焦点为：赵××对其购买的案涉房屋是否具有足以排除强制执行的民事权益。本案系案外人认为其对登记于被执行人名下的财产享有排除强制执行的实体权利，而对一审法院的保全行为提出异议引发的纠纷。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉"。据此，本案应当按照案外人执行异议之诉的审查标准来审查案外人对案涉房屋是否具有足以排除强制执行的实体权利。基于案外人执行异议与执行异议之诉的关联性和共通性，在针对执行异议之诉具体审查标准的法律规定或者司法解释出台前，执行异议之诉案件可参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定，对案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行进行审查认定。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。"据此，在符合上述四项条件的情形下，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的执行异议，人民法院应予支持。本案中，赵××与恺利公司于2014年8月14日签订《浙江省商品房买卖合同》，约定恺利公司将案涉房屋出售给赵××，购房款支付方式为一次性付款；合同签订后，赵××已按约全额支付购房款。故在2017年6月22日一审法院查封案涉房屋之前，赵××已与恺利公司就购买案涉房屋签订合法有效的书面买卖合同，并已支付全部价款。根据赵××与达曼酒店签订的《房屋租赁合同》，赵××于2014年9月1日起将案涉房屋出租给达曼酒店经营使用。占有既可以直接占有，也可以间接占有，达曼酒店按约承租经营案涉房屋并向赵××支付租金的行
- 日期： 06-02 10:12
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】财产保全申请人在减少诉讼请求后，未主动申请解除超额查封财产，或在被申请人提出解封超额查封财产申请后仍不同意部分解封，认定存在过错——关于海天公司申请诉中财产保全行为是否存在过错。申请财产保全错误的赔偿责任，属于一般侵权责任，适用过错责任原则。海天公司在前诉中的诉请为，请求焦作亿祥公司向其支付工程款6000万元、违约金、退还履约保证金等，一审法院根据海天公司的申请，裁定冻结焦作亿祥公司6000万存款或查封其等额财产，实际查封了焦作亿祥公司名下129套房产。在该案诉讼过程中，海天公司申请变更诉请为请求焦作亿祥公司支付工程款4591.900323万元及逾期利息、退还履约保证金等。但在其减少诉讼请求后，不仅未主动申请解除超额查封财产，且在焦作亿祥公司提出解封超额查封财产申请后，仍不同意部分解封，故二审判决认定海天公司存在过错具备事实和法律依据。焦作亿祥公司已通过申请解除超额查封等方式积极维护自身权利，中国平安公司关于焦作亿祥公司存在过错，应承担部分责任的理由不能成立。
- 日期： 06-02 09:45
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】对于诉讼请求得不到法院支持应是明知的。一审法院认定申请保全人的行为与大华公司、嘉德公司因此所产生的损失有因果关系，其应承担过错赔偿责任，并无不当。
【裁判摘要】财产保险公司对于其提供担保可能造成申请错误而需承担赔偿责任是明知的，依法应当在承保范围内承担赔偿责任——关于太平洋保险公司应否对杨××、姜×的保全申请承担赔偿责任的问题｜本案中，太平洋保险公司在(2018)豫民初19号一案中两次出具财产保全责任保险保函，愿意在杨××、姜×主张的查封财产共计1.6亿元赔偿限额范围内承担查封错误造成的诉讼财产保全担保责任，太平洋保险公司对于其可能因申请人申请保全错误而需承担赔偿责任应是明知的，其依法应当在承保范围内承担赔偿责任。
- 日期： 06-02 09:30
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）申请财产保全的目的应是为保证判决的顺利执行，申请财产保全并非为了保证生效判决能够得到顺利执行有违财产保全制度的初衷；（２）通过诉讼保全的形式防止执行款被转移属于错误保全行为，应对造成他人损失承担赔偿责任——2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据上述规定，申请财产保全是当事人的诉讼权利，目的是保证将来人民法院生效裁判文书顺利得以执行，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。申请财产保全错误造成他人损失的行为，实质上是一种侵权行为，应结合侵权责任成立的要件，审查申请人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全是否给被申请人造成损失以及财产保全行为与被申请人损失之间是否存在因果关系等。其中，对申请人是否存在过错的判断，需结合申请人诉讼请求依据的事实理由、申请保全的目的、申请人的诉讼请求是否获得法院判决支持等具体情况综合判断。 首先，申请财产保全的目的应是为保证判决的顺利执行，而本案根据大新华公司和海航资管公司在二审中的陈述，其之所以在46号案中申请财产保全系因为游艇公司的财产和证照等已被转移，导致其无法对游艇公司进行实际经营管理，因此只能通过诉讼保全的形式，防止案涉3.1亿元执行款被转移。据此，可以认定大新华公司和海航资管公司在46号案中申请财产保全的主要目的并非为了保证该案生效判决能够得到顺利执行，有违财产保全制度的初衷。一审判决认定大新华公司和海航资管公司申请保全案涉3.1亿元执行款有对抗执行之嫌，并无不当。其次，大新华公司和海航资管公司于2016年提起136号案诉讼，申请对案涉3.1亿元执行款进行保全，后于2017年12月25日撤回该案起诉，又于撤诉后三日内提起46号案诉讼，再次申请对案涉3.1亿元执行款进行保全。而根据136号案和46号案的相关情况，一审判决认定两案诉讼请求基本一致、双方纠纷可在136号案中一并解决并无不妥，而大新华公司和海航资管公司反复起诉行为客观上延长了案涉3.1亿元
- 日期： 06-02 09:15
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】财产保全被申请人主观上存在过错应对财产保全造成损失承担一定责任——龙峰公司主张一、二审判决认定肖×、龙峰公司均存在过错，酌定各按50%比例承担责任有误。根据一审法院在(2016)湘06民初89号案件中查明的事实，肖×与龙峰公司之间不存在真实的借款关系，实际上是李××以肖×的名义与龙峰公司签订借款合同，掩盖其在龙峰公司已收取高额利息的事实。2016年4月10日，龙峰公司形成《关于偿还李××欠款的股东会决议》，其中记载了偿还李××经手的包括以肖×为对象在内的本息欠款问题。由此可见，肖×对其与龙峰公司之间不存在借款关系是明知的，而龙峰公司与肖×签订借款合同以及将借款资金转回给李××的行为，明显属于配合李××进行资金空转，故龙峰公司对实际借款关系亦是明知的，且其事后并未按约向李××还款。一、二审判决据此认定肖×主观上存在过错，龙峰公司对引发案涉民间借贷纠纷及财产保全具有一定责任，并无不当。一审法院酌定肖×、龙峰公司各按50%的比例承担责任，二审判决予以支持，符合本案实际情况，亦无不当。
- 日期： 06-02 08:47
- 作者：陈其象律师
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