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黑白合同

摘要1: 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定;“黑白合同”适用两个前置条件;“黑白合同”结算依据;对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式;另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断;非实质性变更中标的备案合同效力;“合同实质性内容”认定;违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据;《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义;建设工程施工中多份无效合同工程价款结算;建设工程“黑白合同”效力认定与处理;施工合同签订后,双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整,如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示,而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由,要求认定补充协议无效,这时如何确定合同价款?
【解读】(1)“白合同”是指中标合同;(2)“黑合同”是指非中标合同;(3)“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条、第22条、第23条、第24条。
【注解1】中标合同注明“本合同仅作备案用,不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【注解2】”黑白合同“立法规定——(1)2003年10粤27日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。(2)《建设工程司法解释(一)》第21条、《建设工程司法解释(二)》第1条第1款、第9条规定。
【注解3】(1)”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围,建设工程只要经过招标投标程序,发包人与承包人签订的中标合同;(2)”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——(1)建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束;

摘要2:(续)(2)不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断;(3)如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释1】“黑白合同”效力认定——(1)我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定,仅指明以白合同作为工程价款结算的依据;(2)在有通谋合意情况下,“白合同”(虚假意思表示)与“黑合同”(隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定)均应认定为无效。
【注释2】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效(《招标投标法》第43条、第53条,《新建设工程施工合同司法解释(一)》第1条第3项)。
【注释3】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第30条规定,合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释4】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据,但并不能据此认定“黑合同”无效(中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第46条第1款和第59条管理性强制性规范),“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力(即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据,但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力)。
【注释5】中标无效,“黑白合同”均无效,不再考虑以何者优先适用的问题,在工程质量合格的前提下,应按实际履行的合同执行工程价款结算(无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款)。
【注释6】中标有效——(1)“白合同”优先适用;(2)“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的,应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释7】“黑白合同”的工程范围不一致处理——(1)中标无效时“黑白合同”均无效,工程价款参照无效施工合同的规则处理;(2)工程范围变动程度较小,应当认定为合理变更而非“黑白合同”,按照变更后工程量作为计算依据;(3)工程范围变动程度较大,应认定为“应招标而未招标”而无效。

自主招标项目业主与中标候选人以外第三人签订施工合同的效力

摘要1:不属于强制招标范围的项目,业主自行招标与中标候选人以外的第三人签订建筑施工合同的效力——(1)招标人违反《招投标法》强制性规定;(2)签订建筑施工合同的第三人并没有违反法律法规强制性规定:施工合同有效;中标人可以要求发包人承担缔约过失责任。

摘要2

附录 I 中标通知书示范文本

摘要1:附录 I 中标通知书示范文本中标通知书___(中标人名称):  现确定你方为编号__地块的国有土地使用权招标出让中标人,有关事项通知如下:  该地块中标单价为每平方米人民币元__(大写)(¥_)

摘要2

最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第74号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第74号
【裁判摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定,是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同,发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
【摘要】关于临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持的问题。本院认为,虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中,对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421.84元,但该鉴定报告也明确说明:“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日,但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停、窝工证据,故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张,故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421.84元支付停、窝工损失,本院亦不予支持。

摘要2:【解读】施工合同存在备案合同和存档合同两个版本,发生争议时应以备案的中标合同作为结算依据。
【裁判要旨】承包人未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停工、窝工证据,对其主张的停工、窝工损失不予支持。
【裁判摘要】本院认为,虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中,对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421.84元,但该鉴定报告也明确说明:“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日,但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停、窝工证据,故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张,故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421.84元支付停、窝工损失,本院亦不予支持。

中标通知书的法律效力和悔标的法律后果

摘要1:【结论】通过对招标文件、投标标书和中标通知书法律性质的分析,根据《合同法》第26条规定,承诺到达要约人时生效。在建设工程合同中,中标通知书是招标人对中标人作出的无条件承诺,中标人收到中标通知书时合同已经成立生效。中标通知书发出之后,中标人或者招标人悔标、拒不承认中标结果、拒不签订建设工程合同书的,应当承担违约责任。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第107号

摘要1:——招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同,对签约在先的施工合同不产生变更的效力
【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第107号
【提示】建设单位与施工企业签订的施工合同未违反法律强制性规定,讼争工程项目不属于必须招标的情形,故应当认定该施工合同有效。后双方当事人就同一工程建设项目履行招投标程序,意在变更施工合同的部分内容,因在招标管理机构发出《中标通知书》后未按其记载的实质性内容另行订立变更在先的施工合同,该中标合同未成立,故对在先签订的施工合同未产生变更的法律效力。
【裁判摘要】虽在建设单位与施工企业签订施工合同后,承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序,但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同,应独立审核施工合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情形,且未违反法律强制性规定,应当认定签约在先的施工合同有效。

摘要2:【载《民事审判指导与参考》2008年第4集(总第36集),第146-157页】
【解读】不属于必须招标的工程建设项目,发包人与承包人签订施工合同时尚未氯履行招投标程序,在后通过履行招投标程序发出的《中标通知书》不应影响签约在先的施工合同效力,发承包双方当事人订立的施工合同有效,合同当事人应当按照合同约定内容全面实际履行;发承包双方当事人履行招标投标程序的目的是变更施工合同价款等内容,发出《中标通知书》后招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同,对签约在先的施工合同不产生变更的效力;未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同应当接受行政处罚。

备案合同与补充合同约定不同时的工程款结算依据——就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的,应以备案合同作为工程款的结算根据

摘要1:【要旨】当事人对于工程价款的重大变更,属于合同的实质性内容,依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
【案例】最高人民法院判决《当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据》

摘要2

最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第181号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第181号
【提示】当事人在签订建设工程施工合同时未取得建设用地规划许可证,但在诉讼终结前依法取得的,合同效力应当认定为有效。
【裁判要旨】因工程拖期造成承包人增加支付的工作人员报酬、材料款等费用,性质上属于违约损失,不应属于工程款性质——因工程拖期造成的人工费、水电费增加及机械设备和周转材料使用周期延长增加的费用,因并未“实际投入”到建设工程,性质上仍属于违约金性质,不能被包括在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条所规定的范围之内。
【摘要1】综合上述几个因素,案涉《项目洽谈纪要》中1700万元“财务费用及其它部分”不应属于工程款的范畴,而应属于违约金的范畴。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失,”南通六建对于该1700万元“财务费用及其它部分”对案涉建设工程不享有优先受偿权,原审法院认定南通六建对该部分款项享有优先受偿权,适用法律错误,应予纠正。而对于《项目洽谈纪要》明确载明的工程款4300万元,依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定:“发包人未按照规定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建筑工程不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”,南通六建有权对案涉建设工程享有优先受偿权。
【解读】违约金不属于建设工程价款优先受偿权的范围。

摘要2:【裁判规则】先进场施工后经招投标程序,考量到主张无效方的恶意因素,认定在招投标之前《施工合同》及《补充协议》有效——发包方为获得承包方垫资施工的利益,未经招投标即允许承包方进场施工,诉讼中为避免承担合同风险,主张合同无效,具有恶意因素,应认定在招投标之前《施工合同》及《补充协议》有效。
【摘要2】关于案涉《施工合同》及《补充合同条款》的效力问题——案涉天天家园项目《建设工程入场交易证明》、2009年7月27日太原市建筑工程交易中心出具的工程招标服务费发票及长实公司的自认均证实,案涉天天家园建设工程项目履行了招投标程序。长实公司和晋豪公司关于案涉《施工合同》、《补充合同条款》未履行招投标程序因认定无效的主张,理据不足,本院不予支持。本案虽然存在南通六建进场施工后,长实公司方将案涉工程进行招投标的事实,但一审判决基于长实公司、晋豪公司并未提供证据证明上述招投标具有《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形,同时结合案涉工程属于太原市杏花岭区政府招商引资项目“希尔顿大酒店”的相关配套工程,长实公司作为发包方为获得南通六建垫资施工利益,未经招投标即允许南通六建进场施工,诉讼中为避免承担合同风险,主张合同无效,具有恶意的因素,认定案涉《施工合同》及《补充合同条款》有效,并无不妥。

工程质量与工程期限等主要内容无实质性差别,并不必然导致非中标合同无效

摘要1:——工程质量与工程期限等主要内容无实质性差别,并不必然导致非中标合同无效
【裁判要点】《解释》第二十一条表明,建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订与中标合同内容不一致的合同,原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异,并不必然导致非中标合同无效。本案双方当事人在项目招标前签订了《2·15协议》。中建公司中标后,双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2·15协议》一致。后双方当事人又签订与《2·15协议》内容一致的《4·17协议》。《4·17协议》虽未备案,但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与《施工合同》一致。事实证明,《4·17协议》为双方当事人意思表示真实,内容不违反法律法规的强制性规定,一审判决认定合法有效,适用法律正确。中建公司关于《2·15协议》与《4·17协议》违反了相关法律规定,对其不公平,应认定为无效的上诉主张,没有法律依据。
【裁判摘要】事实证明,中建公司虽然没有依据约定提交竣工图纸等资料,但陆桥公司已接受并使用该工程,表明工程已具备结算条件。即便中建公司未提供完整竣工资料,依据《解释》第13条的规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分存在质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。且工程事实上已经验收合格,因此,一审判决认定工程已竣工,中建公司主张工程欠款的条件已成就,理由充分。

摘要2:【来源】最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(总第42集),法律出版社2010年版,第190页。

必须招投标的工程项目结算应当以中标合同为准——河源公司与真茂公司建设工程施工合同纠纷案

摘要1:【裁判要旨】系争工程属于必须招投标的范围,且双方当事人已经办理了招投标程序及中标合同备案,应当按照该合同进行结算,双方签订的补充协议与中标合同的实质性条款不一致的,不应适用,双方应当按照备案合同进行结算。

摘要2

【笔记】买卖合同标的物需要运输,运输途中标的物风险由哪一方承担?

摘要1:【要旨】买卖合同运输途中标的物风险首先按照当事人约定承担;当事人没有约定运输途中标的物风险承担的,约定交付地点前的运输途中标的物风险由出卖人承担、约定地点后运输途中标的物风险由买受人承担;没有约定交付地点或者约定交付地点不明确的,出卖人将标的物交付给第一承运人后运输途中标的物风险由买受人承担。

摘要2

【笔记】中标通知书能否产生建设工程施工合同成立的法律效果?

摘要1:解答:(1)建设工程施工合同属于法定书面要式合同。招标人向中标人发出中标通知书不具有产生建设工程施工合同成立的法律效力,当事人仍需订立书面合同才能产生建设工程施工合同成立的法律效果;(2)但一方已经履行主要义务、对方接受的则视为该合同成立。
【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第22条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”——具备合同成立的必要条款的中标通知书导致合同成立。|参考:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1258号
【解读1】(1)招标人发出《中标通知书》但未签订书面合同,合同是否成立存在争议;(2)如果发出中标通知书后投标人确认同意按照招标条件签订合同则合同成立(参考案例:福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2018)闽02民终4782号)。
【解读2】
(1)《民法典》第471条规定:“当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”招投标方式应当属于当事人订立合同的“其他方式”。因此,基于招投标订立合同不再依据要约和承诺规则认定合同是否成立,而应当根据《招标投标法》的规定认定合同是否成立(以签订书面合同为合同成立时间)。
(2)《民法典》第490条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”/“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”建设工程合同属于当事人采用书面形式订立的合同,应当自当事人签章或者按指印时合同成立;除非一方已经履行主要义务、对方接受时合同成立。
【注解3】(1)具备合同成立的必要条款的中标通知书导致合同成立——参考:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1258号;(2)中标后双方未签订建设工程施工合同,但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明,应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意。——参考案例:河南省高级人民法院民事判决书(2012)豫法民一终字第8号

摘要2:【注解4】(1)中标通知书到达中标人时招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立;(2)签订书面合同只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认,其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便,不是合同成立的实质要件。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2241号
【竞价方式订立合同最新规定】《民法典合同编司法解释》第4条规定自中标通知书到达中标人时合同成立、自拍卖师落锤或者电子交易系统确认成交时合同成立:
(1)采取招标方式订立合同,当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的,人民法院应予支持。合同成立后,当事人拒绝签订书面合同的,人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容——A.合同成立并生效的时点是中标通知书到达中标人时(非中标通知书发出时);B.中标通知书到达中标人时成立的是本约合同(非预约合同);C.中标人招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目应承担为由责任(非缔约过失责任)。
(2)采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同,当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的,人民法院应予支持。合同成立后,当事人拒绝签订成交确认书的,人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容——拍卖师落锤或者网络拍卖电子交易系统确认成交后,买受人拒绝签订成交确认书应承担违约责任。
(3)产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易,其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件,当事人请求确认合同自该条件具备时成立的,人民法院应予支持。

最高法院关于“是否可以取消失信被执行人中标资格”问题的答复

摘要1:最高法院关于“是否可以取消失信被执行人中标资格”问题的答复(2017年8月1日)
【摘要】
  中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》(中办发[2016]64号,以下简称《意见》),要求依法限制失信被执行人作为供应商参加政府采购活动,限制参与政府投资项目或主要使用财政性资金项目。
  最高人民法院、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、商务部、国家铁路局、中国民用航空局联合签署《关于在招投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》(法[2016]285号),要求各有关单位要在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒,限制失信被执行人的投标活动、招标代理活动、评标活动和招标从业活动;招标人应当在资格预审公告、招标公告、投标邀请书及资格预审文件、招标文件中明确规定对失信被执行人的处理方法和评标标准,在评标阶段,招标人或者招标代理机构、评标专家委员会应当查询投标人是否为失信被执行人,对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。
  综上,招标公告、招标文件未按照《关于在招投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》的要求,对失信被执行人参与招标投标活动予以限制,可以据此向招标人或招标代理机构提出异议。

摘要2:来信人所提被执行人信息设置建议的答复
【摘要】“公布最近十年或最近五年的被执行人信息”没有现行法律法规依据,执行案件有审理期限要求,未执结的执行实施案件的被执行人都将被公布在中国执行信息公开网的全国法院被执行人信息查询平台。终结本次执行程序的案件,根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》,相关案件信息包括被执行人信息通过最高人民法院终结本次执行程序案件信息库统一在中国执行信息公开网的全国法院终结本次执行程序案件公开与查询平台向社会公布。

中标

摘要1:无中标条件:(1)以综合评价标准最优作为中标条件:能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(2)经评审的最低投标价格(非报价最低的投标价)作为中标条件:能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

摘要2:无

【笔记】招标投标中未中标人能否提起民事诉讼请求法院宣告中标合同无效?

摘要1:【要旨】招标投标产生的纠纷,除“招标投标买卖合同纠纷”、“串通投标不正当竞争纠纷”两种案由外,其他纠纷不属于人民法院民事案件受理范围。未中标人直接提起民事诉讼要求人民法院宣告中标合同无效的,不属于人民法院民事案件受理范围。

摘要2:【解读】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条第1款第3项规定:“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同认定无效。(1)该规定系针对建设工程施工合同当事人之间就施工合同主张无效之情形,针对的是建设工程施工合同无效的认定;(2)非建设工程施工合同相对人无权基于中标无效请求确认施工合同无效。

【笔记】《招标投标法》禁止低于成本价中标,是指投标单位个别成本还是行业平均成本?

摘要1:【要旨】《招标投标法》第33条规定的“投标人不得以低于成本的报价竞标”,“低于成本”是指投标单位个别成本价而非行业平均成本,低于行业成本并不导致中标无效。
【解读】低于成本价投标是指低于个别成本而非低于社会平均成本。

摘要2:【注解】低于成本价中标合同是否无效?——低于成本价的中标合同应认定为无效:(1)《招标投标法》第33条、《招标投标法实施条例》第51条均未直接规定低于成本价中标无效,《招标投标法实施条例》第51条只是赋予评标委员会否决投标的权力;(2)2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条第1款规定:对按照“最低价中标”等违规招标形式,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。(3)最高人民法院民事判决书(2015)民提字第142号《佛山华丰纺织有限公司诉佛山市南海第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》裁判观点:法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是为了规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益,如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定建设工程施工合同无效。
【注释】中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否无效?|(1)《招标投标法》及实施条例并未规定低于成本价的中标合同无效——《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标,......”第41条规定中标人的投标应当符合的条件“但是投标价格低于成本的除外”;《招标投标法实施条例》第51条规定评标委员会应当否决其投标的情形之一为“投标报价低于成本”。(2)2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条第1款规定,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第41条第2项的规定认定无效。 (3)《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定“中标合同约定工程价款低于成本价的”建设工程施工合同的无效。→〖司法实践中以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例较为鲜见〗

《最高人民法院施工合同纠纷案件的解释》第二十一条规定的“备案的中标合同”应当如何理解

摘要1:【摘要】建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或多份“黑合同”情形,目的在于规避招投标程序。《建设工程施工合同解释》该条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”情形下,应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后,承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容,在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据,旨在保障公平竞争,维护建筑市场秩序。
“备案的中标合同”应具备以下条件:一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定,体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序,依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施,未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同,即备案的合同就是中标合同;如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同(中标合同)记载内容不一致,应以后者为准。

摘要2:无

惠尔普法|公司能否将中标项目交由其分支机构施工?

摘要1:解答:公司将中标项目交其分支机构施工并不为法律所禁止。

摘要2:【注解】总公司中标后由当地设立分公司签订中标合同并负责项目的具体实施合同是否有效?|虽然《中标通知书》载明中标单位为总公司,但总公司的中标项目交于其分支机构施工并不为法律所禁止,发包人与中标人分公司签订的中标合同合法有效。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终407号

惠尔普法|施工合同备案取消后如何认定“白合同”?

摘要1:解答:(1)施工合同备案目前已经取消;(2)所谓“白合同”仅指招标人(发包人)与中标人(承包人)依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同(中标合同),与备案无关。
【注释】2018年9年28日公布的《住房城乡建设部关于修改﹤房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法﹥的决定》第五条规定:删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。——建设工程施工合同强制备案制度已被取消。
【解读】中标合同:(1)《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”包括一系列法律文件;(2)根据2017年9月23日最新《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》规定,构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。

摘要2:【注解】中标合同注明“本合同仅作备案用,不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号

【笔记】投标人能否提起民事诉讼请求确认中标无效?

摘要1:【笔记】投标人能否提起民事诉讼请求确认中标无效?
解读:(1)根据《中标投标法》第65条、《招标投标法实施条例》第60条和第61条之规定,投标人对招投标过程和结果提出异议,应由行政监督部门进行认定和处理;对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。(2)投标人对中标结果不服提起民事诉讼请求确认中标无效的,该纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围,人民法院应当不予立案或者裁定驳回起诉。
【解析1】直接违反招投标法及其实施条例关于中标无效之规定的,当事人可以请求人民法院确认中标合同无效。
【解析2】除“招标投标买卖合同纠纷”、“串通投标不正当竞争纠纷”两种案由外,招标投标产生的其他纠纷不属于人民法院民事案件受理范围;未中标人直接提起民事诉讼要求人民法院宣告中标合同无效的,不属于人民法院民事案件受理范围。

摘要2

【笔记】投标人和其他利害关系人能否对中标结果公示提出异议?

摘要1:解读:(1)投标人和其他利害关系人在中标候选人公示期间可以对评标结果提出异议(异议前置程序),但无权对中标结果公示提出异议;(2)投标人和其他利害关系人如认为中标结果公示存在违法违规行为可以依法向有关行政监督部门投诉(不实行异议前置程序)。

摘要2:【结论】(1)投标人和其他利害关系人对中标结果公示无权提出异议但有权投诉;(2)且对行政监督部门的投诉处理决定不服可以提起行政诉讼。

【笔记】招标人在确定中标人后由关联公司与中标人签订合同,招标人是否应当承担合同责任?

摘要1:解读:(1)根据《招标投标法》第45条、第46条之规定,中标人确定后,招标人和中标人应当签订合同,招标人和中标人应当是所签订合同的当事人;(2)招标人在确定中标人后由招标人关联公司与中标人签订合同,应认定为招标人借用关联公司名义签订合同、利用关联关系转移利益和逃避债务,招标人和关联公司应当对中标合同承担连带责任。
【注释1】未参加之前的招投标环节的其他法人或其他组织(关联企业、分支机构、分公司等)不得在定标后直接成为合同当事人。
【注释2】法律法规不限制法人分支机构投标,则中标人所属领取营业执照的分支机构在中标人明确授权情况下可以代表中标人签订合同。
【注释3】招标文件事先约定允许生产商中标后可委托代理商签订合同且生产商对其履约承担连带责任,代理商在生产商授权范围内可签订合同。

摘要2

【笔记】实质性背离招投标文件内容的中标合同是否无效?

摘要1:问题:招标人和投标人能否在中标后进行谈判并签订实质性背离招投标文件内容的中标合同?
解读:根据《招标投标法》第46条第1款、《招标投标法实施条例》第57条第1款之规定,实质性背离招投标文件内容的中标合同应为无效。

摘要2:【解析】(1)根据《招标投标法》第46条第1款之规定,招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议;(2)招标人和投标人在中标后进行实质性谈判并签订背离实质性内容的的中标合同应为无效。
【解读】中标合同:(1)《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”包括一系列法律文件;(2)根据2017年9月23日最新《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》规定,构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
【注释】白合同有效是指招标投标程序合法且中标有效。

【笔记】招标人和投标人在中标前进行实质性谈判中标是否无效?

摘要1:解读:(1)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的,中标无效;(2)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判,但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的,不能认定中标合同无效;(3)非必须进行招标的项目,不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。

摘要2:【解析】(1)招投标的典型特定是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。(2)依法必须进行招标的项目,招标人违法与投标人实质性内容进行谈判,影响中标结果的,中标无效;如果双方当事人虽然在招投标之前进行了实质性内容的谈判或者已签订了施工合同,但其后招标人依法组织了招投标活动,事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致,则说明招投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性影响,不能根据《招标投标法》第55条之规定认定中标无效。
【注解1】即使是非强招标工程,承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为(招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为)。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号
【注解2】不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1156号

【笔记】招标人发出中标通知书后一方不与对方签订合同应承担哪些责任?

摘要1:解读:
(1)行政责任(《招标投标法》第59条、第60条第2款):A.招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。B.中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
(2)民事责任:根据《民法典》第490条之规定,此时合同未成立,招投标程序的当事人承担的民事责任应当是缔约过失责任,主要是保证金责任及赔偿实际损失。——根据《民法典合同编司法解释》第4条规定,中标通知书到达中标人后合同成立,毁标行为应当承担违约责任。

摘要2:【注解1】(1)中标人毁标——招标人可取消其中标资格后确定第二或第三中标候选人为中标人并不退还投标保证金,要求赔偿损失;(2)招标人毁标——中标人有权要求招标人赔偿损失。
【注解2】中标候选人有正当理由主动放弃中标资格不承担责任。——参考案例:河北省石家庄市中级人民法院民事判决书(2013)石民三初字第00207号

【笔记】哪些情形中标无效?

摘要1:解读:
(1)影响中标结果之中标无效:泄密(《招标投标法》第51条、第52条);恶意串通(《招标投标法》第51条);依法必须进行招标的项目实质性谈判(《招标投标法》第55条)。
(2)直接导致中标无效:串通投标、行贿手段中标(《招标投标法》第53条);骗取中标(《招标投标法》第54条);在候选人以外确定中标人(《招标投标法》第57条);依法必须招标项目否决所有投标后自行确定中标人(《招标投标法》第57条)。
(3)其他中标无效情形(《招标投标法实施条例》第81条|兜底):违反招投标法及实施条例规定,对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正的,中标无效。

摘要2:【注解1】《招标投标法》第50条、第52-55条、第57条规定了导致中标无效的6种情形。
【注解2】因中标无效而签订的施工合同应当认定为无效。
【注解3】即使是非强招标工程,承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为(招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为)。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号

【笔记】投标人少于3个未重新招标的中标合同是否无效?

摘要1:解读:投标人少于3个,招标人未依法重新招标,招投标活动存在程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释1】《招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于3人的招标——投标人少于3个属于程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释2】根据《招标投标法》第28条第2款、《招标投标法实施条例》第44条第2款、《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条规定,投标人不足3个不得开标、应当重新招标。
【注释3】投标人不足3个人重新招标后投标人仍少于3个,依法必须招标项目报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标。

摘要2:【注释4】开标后出现有效标不足3个是否应当重新招标?|取决于剩余投标人是否具备竞争性(具有竞争性则不需重新招标;不具备竞争性则否决所有投标并重新开标)——(1)《招标投标法》第28条第1款规定“投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。”其本意为如果实际投标人不足3家不能构成有效竞争应重新招标;(2)开标后出现有效标不足3个,可以根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条第1款规定“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后,因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标。”由评标委员会对剩下投标人进行评审,如果具备竞争性则推荐中标候选人或确定中标人,没有竞争性则可以否决全部投标,由招标人重新组织招标。
【注释5】(1)评标过程中如通过初步评审作出否决投标决定后只剩下一家或两家但还有竞争性的投标人,可以继续评标、定标;(2)如果剩下投标人缺乏竞争性则应当重新招标。

【笔记】如何认定当事人在中标合同之前或之后签订“补充协议”“备忘录”等性质?

摘要1:问题:当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别?
解读:(1)“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后,可以认定为“阴合同”(“阴合同”并非无效见合同);(2)“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前,可以属于串标证据,将导致中标合同无效。

摘要2:【注解1】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定,除此之外的其他条款如果又被实际履行的,实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注解2】中标无效后工程款结算按照《民法典》第793条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条规定执行。
【注解3】(1)签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第59条规定的行政责任;(2)串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第53条、《招标投标法实施条例》第67条规定的行政责任和刑事责任。

【笔记】中标合同为何要规定“投标文件与招标文件相矛盾以招标文件为准”?

摘要1:解读:投标文件改变了招标文件要求,评标委员会未发现,中标并签订合同后,如果合同中规定的合同各组成部分的解释顺序为“投标文件与招标文件相矛盾以招标文件为准”,招标人可以要求投标人按招标文件履行;否则视为招标人接受投标人提出的变更条件。

摘要2:问:唱标时发现某投标文件货物名称和招标文件不完全一致,如何处理?
问:招标文件与中标人投标文件不一致的地方以谁为准?

【笔记】中标结果是否必须公示?

摘要1:解读:(1)依法必须招标项目的中标结果必须在国家或地方政府规定的发布媒介公示,接受社会监督;(2)非依法必须招标项目由招标人自主决定是否公示、在何处公示中标结果,不作强制性规定。

摘要2