——代建合同与商品房预售合同的区别
【来源：《民事审判指导与参考》(总第39集)，法律出版社2010年版，第230-232页】
【案号】最高人民法院（2008）民一终字第50号民事判决书
【提示】双方当事人签订名为代建合同，但约定房屋所有权发生转移的，实为商品房预售合同。
【摘要】当事人双方签订《代建职工住宅楼协议书》，代建价格为圣博特公司履行全部合同义务、邮电管理局获得合同项下房屋及院落无瑕疵的完整财产所有权的全部对价。上述约定表明圣博特公司按照邮电管理局的要求开发犁铧街邮电一期住宅小区并出售给邮电管理局，邮电管理局支付价款获得犁铧街邮电一期住宅小区的全部产权。圣博特公司通过与新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地出让金取得犁铧街邮电一期住宅小区建设用地的土地使用权，办理了开发商品房的相关手续，取得了《商品房预售许可证》，双方签订的《代建职工住宅楼协议书》符合商品房预售合同的法律特征，且没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。邮电管理局称双方所签合同为代建合同没有法律依据。
【裁判意见】代建合同与商品房预售合同的本质区别在于合同标的物所有权的归属：①代建合同标的物所有权属于定作人，合同双方当事人履行合同并不发生所有权的转移；②商品房预售合同标的物的所有权属于卖方，合同双方当事人履行合同发生所有权的转移。

【解读】代建合同前提为委托代建方为建设项目的土地使用权人及建设房屋的所有权人。