金牌辩护：贪污罪

作者：金牌刑事辩护 陈其象律师 电话：13328283800

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1.什么是贪污罪？

2.什么是贪污罪犯罪客体？

3.什么是贪污罪犯罪对象？

4.什么是贪污罪犯罪客观方面？

5.什么是贪污罪“利用职务上的便利条件”？

6.什么是贪污罪犯罪主体？

7.什么是国家机关工作人员？

8.什么是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员？

9.什么是“其他依照法律从事公务的人员”？

10.什么是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”？

11.什么是刑法上的“国有公司”？

12.什么是贪污罪犯罪主观方面？

13.什么是贪污罪立案追诉标准？

14.如何认定贪污罪？

15.如何认定贪污罪共同犯罪？

16.如何认定贪污罪既遂与未遂标准？

17.贪污罪如何量刑处罚？

18.贪污罪如何适用缓刑？

19.贪污罪如何适用自首？

20.贪污罪如何适用立功表现？

21.贪污罪如何适用如实交代犯罪事实？

22.贪污罪赃款赃物追缴等情形处理？

《刑法》（1997年版，2015年修正案九修正）

　　第九十一条【公共财产的范围】本法所称公共财产，是指下列财产：

　　（一）国有财产；

　　（二）劳动群众集体所有的财产；

　　（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

　　在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

　　第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

　　第九十四条【司法工作人员的范围】本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

　　第二百七十条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

　　第一百八十三条【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

　　【贪污罪】国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

　　第一百八十四条【非国家工作人员受贿罪】银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。

　　【受贿罪】国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

　　第三百八十一条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　第三百八十二条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

　　（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

　　犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

　　第三百九十三条【贪污罪】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《刑法》（79年版）【废止】

    第一百五十五条　国家工作人员利用职务上的便利， 贪污公共财物的， 处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

　　犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。

　　受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。

·中华人民共和国惩治贪污条例【废止】

·全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定【废止】

·最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释

·最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）

   （一)贪污案(第382条、第383条，第183条第2款，第271条第2款，第394条)

    贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　  “利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

    受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。

　 “受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

　　国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将单单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。

　　国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不变公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。

　　涉嫌下列情形之一的，应予立案：

　　1、个人贪污数额在5千元以上的；

　　2、个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扩款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

    四、附则

　  (二)本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释

    第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。 

    挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪定罪处罚。

·全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要

    三、（三）关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题

    为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。

·全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释

·最高人民检察院关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释的通知

·最高人民检察院关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的时间效力的批复

·全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

·最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释

·最高人民法院关于邮政工作人员窃取汇款通知单伪造取款凭证的行为应如何定罪问题的答复

·最高人民检察院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函[2000.4.30]

·最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复[2000.5.4，备注：身份和公务兼备论]

·最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复[2002.5.6]

·最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复[备注：采取公务论]

·最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复[2000.5.4，备注：身份和公务兼备论]

·最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复

·关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释

·最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复

·最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复

·最高人民法院对于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定

·最高人民法院对于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定

·最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）【废止】

·最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复

·最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复

·最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复

·中共中央办公厅国务院办公厅关于党政机关工作人员在公务活动中严禁接受和赠送礼金有价证券的通知

·国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定

·国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定

·最高人民法院关于严厉打击生产和经销假冒伪劣商品的犯罪活动的通知【废止】

·最高人民法院、最高人民检察院关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知【废止】

·最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复【废止】

·最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释

    第六条 携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

·最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复

·关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见

·阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案——国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为已有的行为是索贿还是贪污  

【裁判要旨】国家工作人员利用职务上的便利，以本单位的名义向有关单位索要财物并占为已有的，应以贪污罪论处。

·朱洪岩贪污案——租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理 

【裁判要旨】租赁国有企业的人员盗卖国有资产的，应以贪污罪论处。

·宾四春、郭利、戴自立贪污案——如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员  

【裁判要旨1】村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时，以国家工作人员论。

【裁判要旨2】村党支部成员在协助人民政府从事行政管理工作时，以国家工作人员论。

【裁判要旨3】村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有财物，既包括国有财产也包括村集体财产，应以贪污罪和职务侵占罪分别定罪处罚。

【裁判要旨4】在区分村民委员会等基层自治组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作还是村公共事务管理工作的职务便利存在疑问时，应当认定为利用管理村公共事务的职务便利。

·成都市人民检察院诉尚某某等人贪污案

【载《最高人民法院公报》2004年第12期(总98期)】

【裁判摘要】国有事业单位工作人员利用职务便利，截留并侵吞本单位违法收取的不合理费用，应根据刑法第三百八十二条的规定，以贪污罪论处。

·杨代芳贪污、受贿案——私分国有资产与共同贪污的区分  

【裁判要旨】国家工作人员利用所管理的国家建设专项奖金为少数人购买房屋的，应以贪污罪论处。

·高建华等贪污案——使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋  

【裁判要旨】集体决定将公款用于单位个人购买私房的，属于共同贪污，应以贪污罪论处。使用公款以个人名义购买房屋构成贪污的，贪污的对象是公款。

【裁判规则】国家工作人员利用职务上的便利，私自截留公款，以单位名义买房，由个人非法占有的，应以贪污罪论处。

·黄明惠贪污案——利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚  

【裁判要旨】受国家机关行政委托，以国家机关名义代为行使公权力，属于《刑法》第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，其利用职务便利侵吞公款的，应以贪污罪论处。

·郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案——证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性  

【裁判要旨】国家工作人员贪污公共财物所产生孳息的，应以贪污罪论处。

【裁判规则】国家工作人员利用职务上的便利挪用国债的，应以挪用公款罪论处。

·徐华、罗永德贪污案——在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理  

【裁判要旨】在国有企业改制中，隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的，应以贪污罪论处。

·李平贪污、挪用公款案——对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼  

【裁判要旨】罪行尚未被司法机关发觉，但已被所在单位发觉，在有关组织对其盘问、教育后，交代了部分犯罪事实的，不成立自首。

【裁判规则1】检举、揭发同案犯的共同犯罪事实，不构成立功。

【裁判规则2】因贪污、挪用公款而遭受的财产损失，不能通过附带民事诉讼途径解决。

·于继红贪污案——不动产能否成为贪污罪的犯罪对象  

【裁判要旨】国家工作人员利用职务上的便利，采取欺骗手段，非法侵占公有房屋的，应以贪污罪定罪处罚。贪污不动产的，虽未办理私有产权证，也应认定为贪污既遂。

·肖元华贪污、挪用公款案——定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪  

【裁判要旨】定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分，不构成贪污罪。

·胡滋玮贪污案——贪污罪中非法占有目的的推定  

【裁判要旨】利用职务便利，采取虚构事实或者隐瞒真相等手段，将国有公司经营利润截留，用于非国有公司经营的，应以贪污罪论处。

·胡启能贪污案——截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分  

【裁判要旨】经国家机关同意，事业单位任命的人员，属于国家工作人员。

【裁判规则】收受各种名义的回扣、手续费，实际上属于本单位的额外支出或应得利益的，应以贪污罪论处。

·杨光明贪污案  

【要点提示】贪污犯罪分子将贪污所得财物以高于原有价格销售的，贪污数额应以销赃数额计算。

·石镜寰侵吞学校管理、使用的学生讲义费构成贪污案  

【要点提示】我国《刑法》第九十一条第二款没有明确国有事业单位管理、使用或运输中的私人财产可否以公共财产论，因此，国有事业单位如学校管理、使用、运输中的私人财产不能根据该条款视为公共财产。但国有事业单位的工作人员利用职务之便侵害本单位管理、使用或运输的私人财产的，可以认定为侵吞本单位的财产。

【裁判要旨】国有事业单位的工作人员利用职务之便侵害本单位管理、使用或运输的私人财产的，可以认定为侵吞本单位的财产，应以贪污罪论处。

·王妙兴贪污、受贿、职务侵占案——对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定  

【裁判要旨】主观上有非法占有国有资产的目的和使公共财产遭受损失的直接故意，客观上隐匿国有资产并已经实际控制和掌握国有资产的，应以贪污罪论处。犯罪数额应以其实际非法控制的数额计算。

·指导案例11号：杨延虎等贪污案  

【裁判要点】

　　1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

　　2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。

·李成兴贪污案——社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性  

【裁判要旨】社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，应以贪污罪论处。

·祝贵财等贪污案——如何区分非法经营同类营业罪和贪污罪  

【裁判要旨】区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。

·陈强等贪污、受贿案——国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额  

【裁判要旨】被告人成立第三方公司的目的之一，就是要解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实按照预期计划支付该项费用，被告人对该笔钱款主观上没有非法占有的故意，客观上也未侵吞，故应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。

·王某某贪污社保基金案——对贪污罪利用职务便利的理解  

【裁判要点】利用职务便利，隐瞒离退休人员已死亡的真相并虚构养老金发放地址以占有社保资金的行为构成贪污罪。