１.对外担保是境内外资金融机构以外的中国境内机构，对境外受益人[中国境外机构、境内外资金融机构（担保视同对外担保）]提供的对外保证、对外抵押、对外质押担保。

２.对外担保（涉外担保）是指中国境内的机构（境内外资金融机构除外）作为担保人，以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，向中国境外机构或境内的外资金融机构（外资银行、中外合资银行、外资或中外合资非银行金融机构）承诺担保，当债务人未按合同约定履行债务时，由担保人履行债务的一种法律制度。

《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则【已废止】：

１.其中对外担保管理和限制的规定，实质上构成了公序良俗中的指导性经济公序；

２.“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外担保合同无效”，构成《合同法》第52条第（四）项“损害社会公共利益”合同无效之规定，并直接规定在《担保法解释》第6条第（一）项中。

１.对外担保是具有涉外因素的民事法律关系：

（１）提供担保的一方当事人是境内机构：

Ａ.经批准有权经营对外担保业务的金融机构(不含外资经营机构)；

Ｂ.具有代为清偿能力的非金融企业法人（内资企业、外资企业）。

（２）经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织的贷款进行转贷时，国家机关和事业单位可以作为担保人。

２.对外担保的债权人：中国境外机构、境内的外资金融机构。

（１）境外债权人；

（２）境内的外资银行、中外合资银行、外资或中外合资非银行金融机构。

３.对外担保方式（《境内机构对外担保管理办法》）：

（１）可以是保证、抵押、质押；

（２）不能是留置、定金担保。

４.对外担保具有严格的规定性：

（１）管理机关和管理对象：

Ａ.对外担保管理机关是国家外汇管理局及其分局、支局；

Ｂ.管理对象是境内机构向境外债权人或境内的外资、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构出具的外汇担保和反担保。

（２）严格限制对外担保的金额：

Ａ.金融机构：对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自身外汇资金的20倍；

Ｂ.非金融企业法人：对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%+并不得超过其上年外汇收入；

Ｃ.内资企业：只能为其直属子公司或者其参股企业中的中方投资比例部分对外债务提供对外担保；贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%；非贸易型内资企业提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%。

（３）政府部门和事业单位不得对外提供外汇担保。

（４）实行反担保制度：担保人为债务人向债权人提供担保时，应要求债务人提供反担保。

对外担保范围认定依据为《境内机构对外担保管理办法》第2条及其实施细则第5条规定。

１.融资担保：

（１）融资担保是指担保人为被担保人向受益人融资提供的本息偿还担保。

（２）融资方式包括借款、发行有价证券（不包括股票）、透支、延期付款、银行给予授信额度等。

２.融资租赁担保：融资租赁担保是指在用融资租赁方式进口设备时，担保人向出租人担保，当承租人未按照租赁合同规定支付租金时由担保人代为支付。

３.补偿贸易项下的担保：包括现汇履约担保、非现汇履约担保。

（１）现汇履约担保是指担保人向供给设备的一方担保，如进口方在收到与合同相符的设备后未按照合同规定将产品交付供给设备的一方或者由其指定的第三方，又不能以现汇偿付设备款及其附加的利息，则担保人按照担保金额加利息及相关费用赔偿供给设备的一方；

（２）非现汇履约担保不以现汇方式对外支付，不属对外担保管理范畴。

４.境外工程承包中的担保：境外工程承包中的担保是指在境外工程承包中，担保人向招标人担保，当投标人中标或者签约后，如不签约或者不在规定的时间内履行合同，则担保人在担保的范围内向招标人支付合同规定的金额，包括投保担保、履约担保、预付款担保等。

５.其他具有对外债务性质的担保：其他具有对外债务性质的担保是指除前四类担保以外的所有可能构成对外债务的担保。

“担保人”是指境内具有法人资格、经法人授权的机构（包括中资金融机构、内资企业、外商投资企业；不包括境内外资金融机构）。

１.经批准有权经营对外担保业务的金融机构（不含外资金融机构）：金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍。

２.具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业：

（１）非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的５０，并不得超过其上年外汇收入。

（２）内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。

（３）贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于１５。

（４）非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于３０。

【解读】

（１）国家机关、事业单位不得对外担保；经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款进行转贷除外。

（２）自然人对外提供担保不属于对外担保。

——根据“最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示的复函”规定，“在对外担保的案件中，我国境内公民个人向境外债权人提供的担保，若存在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条规定之情况，应依法认定为无效”。

（３）境内金融机构未经外汇管理部门批准和登记，对外担保无效[最高人民法院（2001）民四终字第14号民事裁定书、法公布（2002）第53号《广东发展银行江门分行诉香港新中地产有限公司借款担保纠纷案》]。

１.对外保证、对外抵押、对外质押；

２.反担保。

【解读】对外担保排除对外定金、留置担保：担保人不得以留置、金形式出具对外担保。

１.担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保；

２.除外商投资企业外，担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。

经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。

１.为境内内资企业提供对外担保和为外商投资企业提供1年期以内（含1年）的对外担保：由担保人报其所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区外汇管理分局审批；

２.为外商投资企业提供1年期以上（不含1年）的对外担保和为境外机构提供对外担保：由担保人报经其所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区外汇管理分局初审后，由该外汇管理分局转报国家外汇管理局审批。

不论是境内机构还是境内自然人，担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。

１.未经国家有关主管部门批准或者登记（备注：未经登记不影响效力）：

（１）对外担保的；

（２）为境外机构向境内债权人提供担保的；

（３）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。

【解读】对外担保的审批权限和登记管理均在国家各级外汇管理部门，但两种行为的性质及所产生的法律后果不同（担保法解释第6条对批准与登记在对外担保合同效力上的不同影响未作区分）：

（１）审批属于国家行政机关依法行使行政许可权，审批与否直接关系对外担保合同的效力：

Ａ.经批准的对外担保合同是有效合同；

Ｂ.没有批准的对外担保合同是无效合同。

（２）登记属于行政管理性质（不具有许可内容）：登记与否不影响对外担保合同的效力。

（３）对于经批准但未办理登记的对外担保合同的效力确定：应当参照《境内机构对外担保管理办法》第12条和第17条的规定，裁判该对外担保合同有效。

２.提供外汇担保无效情形：

（１）无权经营外汇担保业务的金融机构提供外汇担保的；

（２）无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。

３．未经担保人同意和国家有关主管部门批准的无效（即担保人不再承担担保责任），法律、法规另有规定的除外：

（１）主合同变更；

（２）债权人将对外担保合同项下的权利转让。

①标的物涉外担保不属于对外担保（属于涉外民事关系）。 

②当事人选择适用外国法律，不能排除我国关于对外担保的强制性规定（[批准制度）。

③不论是我国境内自然人还是境内机构担保人，只要违反担保法解释第6条规定，对外担保均无效（详见“最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示的复函”）。

④《担保法》解释未明确主管部门越权审批或者原批文失效后进行登记的对外担保效力：

A.最高人民法院《深圳南油与东亚银行、宝生银行、中国国际财务公司及上海纪盛房地产公司借款合同、担保纠纷二审案》（最高人民法院[2002]民四终字第26号民事判决书，判决时间：2003年11月22日）认为：主管部门越权审批以及在原批文失效后进行登记的对外担保无效；

B.实质性违规对外担保合同无效：实质性违规担保是指担保人对外担保行为应经外汇局批准而担保人在签订担保合同前未经批准；

C.程序性违规对外担保合同无效：程序性违规是指担保人担保行为已经外汇局批准或者无须批准而未按照规定带外汇局办理对外担保登记手续的对外担保合同。

⑤对外担保未经国家有关主管部门批准或者登记的，担保合同无效：由此造成的损失，由当事人根据其过错承担相应的责任。

《跨境担保外汇管理规定》颁布后，《担保法司法解释》第6条失去了立法基础和背景。

 ①对外担保，是指中国境内机构（担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，或者以《担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构[债权人或者受益人]承诺，当债务人（被担保人）未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务；或者受益人依照《担保法》将抵押物或者质押物折价拍卖、变卖的价款优先受偿。

②“担保人”是指符合规定的境内具有法人资格的，或者经法人授权的机构，包括中资金融机构、内资企业和外商投资企业，不包括境内外资金融机构。

③“被担保人”是指境内内资企业、外商投资企业、境内机构在境外注册全资附属企业及中方参股企业。

④“受益人”是指中国境外机构以及境内的外资金融机构。其中，对外保证项下的受益人为债权人；对外抵押项下的受益人为抵押权人；对外质押项下的受益人为质权人。

⑤对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定。

⑥境内机构是指中国境内的法人或者其他组织： 

A.包括外商投资企业和合资的金融机构；

B.不包括国外金融机构在我国开设的分支机构。

⑦对外担保的审批权限：

A.担保人（不含外商独资企业）为境内内资企业提供的对外担保和为外商投资企业提供1年期以内（含1年）的对外担保：由担保人报其所在地的省、自治区、直辖市分局审批；

B.担保人（不含外商独资企业）为外商投资企业提供1年期以上（不含1年）的对外担保和为境外机构提供的对外担保：由担保人报经其所在地的省、自治区、直辖市分局初审后，由该分局报国家外汇管理局审批；

C.担保人为在京全国性中资金融机构、中央直属内资企业和在国家工商行政管理局领取营业执照的外商投资企业（不含外商独资企业）的：担保人提供的对外担保由国家外汇管理局审批；

D.外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。

《跨境担保外汇管理规定》

　　第二十九条　外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。

·最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示的复函

【提示】在对外担保的案件中，我国境内公民个人向境外债权人提供的担保，若存在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条规定之情况，应依法认定为无效。

·最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知

【摘要】

一、2005年1月1日之后金融资产管理公司利用外资处置不良债权，向外国投资者出售或转让不良资产，外国投资者受让债权之后向人民法院提起诉讼，要求债务人及担保人直接向其承担责任的案件，由于债权人变更为外国投资者，使得不良资产中含有的原国内性质的担保具有了对外担保的性质，该类担保有其自身的特性，国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策。如果当事人提供证据证明依照《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》（汇发[2004]119号）第六条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况，并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。

二、外国投资者或其代理人办理不良资产转让备案登记时，向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况，未列明的，视为担保未予登记。当事人在一审法庭辩论终结前向国家外汇管理局分局、管理部补交了注明担保具体情况的不良资产备案资料的，人民法院不应以未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。

三、对于因2005年1月1日之前金融资产管理公司利用外资处置不良债权而产生的纠纷案件，如果当事人能够提供证据证明依照当时的规定办理了相关批准、登记手续的，人民法院不应以未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

　　第六条　有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

　　（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；

　　（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；

　　（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

　　（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　【注解］（１）对外担保的政策已经改变；（２）《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）第２９条明确规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）

　　194．当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

·境内机构对外担保管理办法【废止】

·境内机构对外担保管理办法实施细则【废止】

·中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2007年第2期】

【裁判摘要】

一、涉外合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，规避了我国的强制性或者禁止性法律规范的，其约定不发生法律效力。

二、对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错，应各自承担相应的责任。

·农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2007年第2期】

【提示】未经外汇管理部门审批的外汇担保违反我国外汇管理制度，应当认定无效。

【裁判摘要】根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。

·中国光大银行沈阳分行与沈阳市经济贸易委员会等单位借款担保合同纠纷案

——国家机关为地方政府使用的外国政府的贷款提供担保之效力认定

【提示】本案属涉及适用我国担保法第八条“但书”规定的典型案件。在判定此类“国家机关”为“外国政府或者国际经济组织贷款”提供担保的效力时，应注意援引相关法律法规的特别规定，以区别通常担保纠纷案件中“国家机关不得为保证人”规定的一般适用。 

·广州某港口开发公司与上海某银行、深圳某银行、深圳某国际财务公司及上海某房地产开发公司借款合同、担保纠纷上诉案 

——主管部门越权审批的对外担保效力如何？

【导读】我国实行外汇管制制度和对外担保登记制度。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，未经国家有关部门批准或者登记的对外担保无效。本案提出了这样一个问题：主管部门越权审批的对外担保，以及在原批文失效后进行的登记行为是否有效？此外，解读本案，还有助于我们理解批准与登记在对外担保中的不同意义和适用范围。

【裁判摘要】因深圳外汇局无权对为外商投资企业提供的超过一年期（不含一年）的对外担保进行审批，因此，本案担保协议未经国家外汇管理局的审批，应认定为无效。对外担保的登记手续虽由广州公司办理，但三债权人作为金融机构，应当知晓内地实行的对外担保登记制度的各项规定。对担保协议的无效，债权人和担保人均有过错，广州公司应承担赔偿责任。

·广东发展银行江门分行诉香港新中地产有限公司借款担保纠纷案

（法公布[2002]第53号）

【提示】境内金融机构未经外汇管理部门批准和登记，对外担保无效。

·江苏开源投资发展有限公司诉YANG TAO（杨陶）、石勤清“涉外”民间借贷纠纷案

【提示】为境外自然人在境内账户汇款未办理外汇登记的，不因没有登记手续而无效。

【裁判摘要】

①企业向境外支付、调度资金应当符合国家有关外汇管理的规定。如企业在境内借款给外国自然人使用且该资金未流转至境外，该借贷行为并不涉及国际收支平衡，不适用国家外汇管理规定。

②自然人为外国自然人的境内债务向境内企业提供的担保，因受益人非境外机构以及境内的外资金融机构，该担保债务仅在境内风险转移，不属法律规定的对外担保范畴，该担保合同效力应依法予以认定。

·汕头海洋(集团)公司等与中国银行（香港）有限公司担保合同纠纷上诉案

【提示】未经审批的对外单位无效。

【裁判要旨】涉外担保合同的担保人属于中国内地企业法人或者居民，根据最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律。担保人向境外债权人提供担保，属于对外担保，未经审批或者登记的，依法应认定无效。境外债权人对此亦负有过错。对于债务人不能清偿的债务，应由债权人、担保人分担损失，两担保人应在债务人不能清偿债务的范围内向债权人承担三分之一的赔偿责任。

·东亚银行有限公司上海分行诉上海新弘业房地产发展有限公司等借款合同案

【裁判要旨】中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则对对外担保的主体及程序规定，系针对境内机构的，对公民个人对外担保不构成法律限制，故公民个人出具的担保只要债权人接受既具有法律效力。

·香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案  

【载《最高人民法院公报》2014年第6期(总第212期)】

【裁判摘要】最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六条第一项明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。根据《境内机构对外担保管理办法》的有关规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记，故在审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷时，仍应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查，未登记的应认定无效。

·东亚银行上海分行诉上海纪盛房产发展有限公司等外汇借款合同对外担保案  

【裁判要旨】对外担保展期未经外汇管理局批准和登记的，担保合同无效。

·中国银行（香港）有限公司诉中国银行（香港）有限公司等担保合同纠纷案

——对外担保合同的法律效力

【裁判要旨】当境内非金融机构为境外机构所进行的担保有可能导致外债的产生并影响到我国的外汇储备和国际收支平衡时，可以认定该担保属于对外担保范畴，未经依法审批的，该对外担保合同应当被认定为无效。

·中国银行（香港）有限公司诉青海省对外贸易经济合作厅借款担保合同案

（涉外法律适用）

【裁判要旨】国家机关对外担保适用域外法的规避约定应无效——担保合同未经外汇管理部门批准以及国家机关以担保人名义进行担保，该行为规避了我国强制性和禁止性法律规范，不发生适用约定的域外法律的效力。担保人与债权人对合同无效均有过错，担保人应在主债务人不能清偿债务范围内承担1/2赔偿责任。

·湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司借款担保合同纠纷上诉案

——当事人约定先办理抵押登记后签订主债权债务合同的，抵押登记不因其先于主合同债权成立而无效

【裁判意见】向外国投资者转让不良债权徐逐笔办理本案登记——外国投资者受让不良金融债权及其抵押权，应向国家外汇管理局分局、管理部办理备案登记并注明担保的具体情况，否则担保合同无效，当事人在一审法庭辩论终结前补交担保具体情况的不良资产备案材料除外。