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金牌辩护:挪用公款罪

更新时间:2022-02-18   浏览次数:5235 次 标签: 金牌辩护

文章摘要:

【目录】
1.什么是挪用公款罪?2.什么是挪用公款罪犯罪客体?3.什么是挪用公款罪犯罪对象?4.什么是挪用公款罪犯罪客观方面?5.什么是非法活动型挪用公款罪?6.什么是营利活动型挪用公款罪?7.什么是其他个人用途型挪用公款罪?8.什么是“挪用公款归个人使用”?9.以单位名义挪用公款归个人使用,是否构成挪用公款罪?10.什么是挪用公款进行非法活动和盈利活动?11.什么是挪用公款罪犯罪主体?12.什么是挪用公款罪犯罪主观方面?13.什么是挪用公款罪的立案标准?14.如何认定挪用公款罪?15.如何认定挪用公款罪共同犯罪?16.挪用公款罪与挪用资金罪有何区别?17.挪用公款罪与贪污罪有何区别?18.挪用公款如何计算追诉时效?19.挪用公款罪如何量刑处罚?

文章摘要2:

金牌辩护:挪用公款罪

作者:金牌刑事辩护 陈其象律师 电话:13328283800

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《刑法》

  第一百八十五条【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

  【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

  第三百八十三条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

  第二百七十条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

  第二百七十一条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

  第二百八十六条【补充规定】利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。

  第二百八十六条之一 利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;

  (二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;

  (三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

  有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释

  第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

  (一)挪用公款数额在一百万元以上的;

  (二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;

  (三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;

  (四)其他严重的情节。

  第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

  (一)挪用公款数额在二百万元以上的;

  (二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;

  (三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;

  (四)其他严重的情节。


关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) 

   (二)挪用公款案(第384条,第185条第2款,第272条第2款)

   挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

  国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,以挪用公款罪追究刑事责任。

  国有公司、企业或者其地国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较人、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,以挪用公款罪追究刑事责任。

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  1、挪用公款归个人使用,数额在5千元至1万元以上,进行非法活动的;

  2、挪用公款数额在1万元至3万元以上,归个人进行营利活动的;

  3、挪用公款归个人使用,数额在1万元至3万元以上,超过3个月未还的;

  各省级人民检察院可以根据本地实际情况:在上述数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民检察院备案。

  “挪用公款归个人使用”,既包括挪用者本人使用,也包括给他人使用。       

    多次挪用公款不还的,挪用公款数额累计计算,多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的数额认定。

  挪用公款给其他个人使用的案件,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。


最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)【废止】 

   (四)关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题

  关于挪用公款归个人使用的问题,首先应区别是否归还。如果归还了,则性质是挪用,除刑法第一百二十六条规定应判刑的外,一般属于违反财经纪律,应由主管部门给予行政处分。如果不归还,在性质上则是将国家和集体所有的公共财产转变为私人所有,可以视为贪污。但确定挪用公款是否归还、是否构成贪污在时间上需要有一个期限,在金额上需要达到一定数量。当然,还要注意挪用公款的其他情节。司法实践中,国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员,挪用公款归个人使用,超过六个月不还的,或者挪用公款进行非法活动的,以贪污论处。其非法活动构成其他罪的,按照数罪并罚的规定处罚。应当注意:

  1.挪用公款归个人使用,超过六个月不还的,要根据每个案件的具体情况,具体分析。例如:挪用公款供个人(包括本人或借给他人)进行营利活动,或者挥霍享受等,金额达到追究贪污罪刑事责任的数量,超过六个月未还的,应以贪污罪论处。如果因家庭生活困难、为亲人治病等原因,挪用公款归个人使用,虽然金额已达到追究贪污罪刑事责任的数量,但被发现前已归还,或者确实准备归还、而暂尚未归还的,可不以贪污罪论处;由主管部门追回挪用公款,并酌情予以行政处分。

  对于挪用公款供个人进行营利活动,或者挥霍享受,挪用时间虽未超过六个月,但数额巨大的,也应以贪污罪论处。

  2.挪用公款进行走私、投机倒把、赌博等非法活动,挪用金额达到追究贪污罪刑事责任的数量的,应以贪污罪论处。其挪用的时间不受需要超过六个月的限制,不满六个月的也应以贪污罪论处。其非法活动构成其他犯罪的,依法实行数罪并罚。

  3.多次挪用公款归个人使用,用后次挪用的公款归还前次挪用的公款,每次挪用均不超过六个月的,其挪用时间应从第一次挪用算起,连续累计至挪用行为终止。追究刑事责任计算贪污数额应按最后未还的实际挪用金额认定。

  4.银行、信用社人员利用职务上的便利,冒名贷款给个人使用,或者偷支储蓄户存款的,均属于私自动用库款。其金额达到追究贪污罪刑事责任的数量,挪用时间虽未超过六个月的,应以贪污罪论处。金额较小或已归还的,由主管部门酌情予以行政处分。

  (五)关于生产资料、资金全部或者基本属集体经济组织所有,交由个人或若干人负责经营的经济组织,其主管人员或者管理财物的人员利用经营之便,侵吞、盗窃、骗取集体财物的,可否以贪污罪论处的问题

  当前,凡生产资料、资金全部或者基本上为集体经济组织所有,交由个人或若干人负责经营的,应视为集体经济组织的经营层次,其主管人员或者管理财物的人员,利用经营之便,以侵吞、盗窃或骗取等手段,将属于集体经济组织的生产资料、资金或应上交集体经济组织的利润非法占为私有的,以贪污罪论处。


全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定【废止】 

   三、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的,是挪用公款罪,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处。

  挪用救灾、抢险、防讯、优抚、救济款物归个人使用的,从重处罚。

  挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。


全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要

    3.用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚

   ……

   审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件,要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上的便利,挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户也认为将款已存入银行,该款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。


全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

   四、关于挪用公款罪 

  (一)单位决定将公款给个人使用行为的认定 

  经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。 

  (二)挪用公款供其他单位使用行为的认定 

  根据全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”、在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况、其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等: 

  (三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定

  国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。 

  (四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定 

  挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别.符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。 

  (五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定 

  挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。 

  (六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定 

  申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分:因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。 

  (七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定 

  挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。 

  (八)挪用公款转化为贪污的认定 

  挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的:挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的—在司法实践中,具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的: 

  1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。 

  2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

  3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。 

  4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

·全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释

【摘要】有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

·最高人民检察院关于认真贯彻执行全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》和《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的通知

·最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释

·最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复

·最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复

·最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释【废止】

·最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复【废止】 

·最高人民法院对于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定

·最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复

·最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复

·最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复

·最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复

·最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复

经典案例 回目录

·万国英受贿、挪用公款案——利用职务上的便利借用下级单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪

【裁判要旨】

    ①区分亲友间经济往来是正当馈赠还是受贿,应从双方关系、经济往来的价款和事由等方面予以判断。

    ②利益职务上的便利,借用下属单位公款进行营利活动的,应以挪用公款罪论处:

    A.刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪条件中的“利用职务上的便利”,是指国家工作人员职务活动的一切便利,包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员实施违法犯罪活动的,应当认定为“利用职务上的便利”。

    B.挪用公款罪中的公款,应指国家工作人员利用职务便利能够挪用的所有公款,既包括国家工作人员依职务直接经管、支配的公款,也包括国家工作人员职务或者职权便利所涉及的下属单位经管、支配的公款。

    ③下级单位人员受上级单位的领导指使挪用公款,不一定都构成挪用公款罪的共犯:

    A.如果下级单位人员与上级单位领导共谋,给上级领导挪用公款出谋划策,帮助上级单位领导完成挪用公款的,下级单位人员已具有帮助上级单位领导挪用公款的主观故意和行为,应以挪用公款罪共犯论处;

    B.如果下级单位人员不知道上级单位领导划拨款项的真实意图,仅仅出于执行上级单位领导的指示而办理划拨手续的,下级单位人员不应承担刑事责任;

    C.如果上级单位的领导将挪用公款的意图告诉下级单位人员,下级单位人员迫于上级单位领导的压力而挪用公款归上级领导使用的,一般也不宜以挪用公款罪论处,构成犯罪的,可依照刑法其他有关规定处理。

·马宪有在储户不知情的情况下将存款账户资金不入账借贷给他人构成挪用资金案  

【要点提示】银行或者其他金融机构的工作人员利用职务便利,挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户以为款已存入银行,该款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。

【裁判要旨】金融机构工作人员利用职务便利,挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的,或者吸收客户资金不入账,但给客户开具银行存单,使客户以为款已存入银行,该款却被行为人以个人名义借贷给他人的,不构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪,该工作人员属于国家工作人员的,构成挪用公款罪;属于非国家工作人员的,构成挪用资金罪。

·郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案——证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性  

【裁判要旨】国家工作人员贪污公共财物所产生孳息的,应以贪污罪论处。

【裁判规则】国家工作人员利用职务上的便利挪用国债的,应以挪用公款罪论处。

·刘国林等挪用公款案  

【问题提示】挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应否定性为“挪用公款进行营利活动”?

【要点提示】挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为“挪用公款进行营利活动”。

【裁判要旨】挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动,数额较大的,构成挪用公款罪。根据刑法第六十三条第二款的规定,犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。

·陈义文挪用公款案  

【问题提示】携带公款外出并使用的,是否构成贪污罪?

【要点提示】携带公款外出,主观上不具有非法占有公款的目的,其行为构成挪用公款罪,而不是贪污罪。

·冯安华、张高祥挪用公款案——多次挪用公款的如何计算犯罪数额  

【裁判要旨】多次挪用公款的,以案发时未还的实际数额认定。

·歹进学挪用公款案——工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质  

【裁判要旨】挪用公款给本单位下属集体企业使用的,不构成挪用公款罪。

【裁判规则】国家工作人员出于经营需要,挪用公款给名为个体实为集体的企业使用,没有谋取私人利益的,不属于挪用公款归个人使用。

·王正言挪用公款案——以使用变价款为目的挪用公物的行为是否构成挪用公款罪  

【裁判要旨】挪用公物予以变现,所得款项归个人使用的,应以挪用公款罪论处。

·鞠胤文挪用公款、受贿案——因挪用公款索取、收受贿赂或者行贿构成犯罪的,是择一重处还是两罪并罚  

【裁判要旨】因挪用公款索取、收受贿赂,或者为挪用公款而行贿构成犯罪的,均应依照数罪并罚的规定处罚。

·陈超龙挪用公款案——以假贷款合同掩盖挪用公款的行为如何定罪  

【裁判要旨】以假贷款合同等形式掩盖挪用公款的行为,应以挪用公款罪论处。

·彭国军贪污、挪用公款案——如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪  

【裁判要旨1】挪用公款后,没有掩饰、隐匿、在有关账目上作价,只是其负责的款项发生了短款现象,应以挪用公款罪论处。

【裁判要旨2】不是主动、自觉归还公款,而是出于其他目的归还公款的,不能认定为挪用公款罪中的归还。

【裁判要旨3】携带挪用的公款潜逃的,对其已挪用未携带的部分不以贪污罪论处。

·第三人在公款挪用人和使用人之间积极撮合与介绍的行为如何定性—余家俊等挪用公款案  

【裁判要旨】成立挪用公款罪的共犯,必须具备挪用公款的共同故意和共同行为。公款使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,构成挪用公款罪的共犯。公款挪用人和使用人之外的第三人,在双方之间积极撮合,介绍并参与挪用公款的,也应以挪用公款罪的共犯论处。

·彭某梁某挪用资金罪二审刑事裁定书

【案号】重庆市第五中级人民法院刑事裁定书(2021)渝05刑终131号

【解读】目标公司公司股东、实际控制人将持有目标股权转让他人,约定用目标公司贷款支付股东股权转让款,再由股权受让人替目标公司偿还贷款债务的“承债式转股”方式转让股权,构成挪用资金罪。

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参考资料

[1].  金牌辩护:挪用公款罪   http://www.ishenglaw.net/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=746