１.独立担保：

（１）独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时，即向其支付一定金额的独立承诺。

（２）独立担保完全脱离主合同而单独存在，效力不受主合同影响并且为有效，担保人放弃法律赋予的抗辩权的一种担保形式（与主债权没有从属、附随关系的担保）。

２.独立保函：是指开立人以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

（１）具有独立性：独立保函不依赖于基础合同等任何其他法律关系或事实；在效力上主要表现为抗辩权的切断即保函当事人不能基于基础交易、保函申请关系以及其他法律关系提出拒绝付款的抗辩。

（２）具有单据性：保证人在面对付款要求时无须审查基础合同而仅须审查相关单据即可。

（３）核心要素：

Ａ．开立人仅限于“银行或非银行金融机构”（《独立保函规定》第１条）；

【解读】（１）根据《金融许可证管理办法》第３条第２款规定，金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车租赁公司、货币经济公司等；（２）凡不持有“金融许可证”的机构（如担保公司、融资租赁公司）所开立的独立保函均应认定为无效（备注：《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围的批复》第１条将融资担保公司、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等界定为金融机构，其是否具有开立独立保函的资格不无疑问）。

Ｂ．文件中存在开立人见索即付的承诺（《独立保函规定》第３条）。

【解读】（１）独立保函在性质上不属于《民法典》上所规定的典型担保形式即保证，与信用证性质相同；（２）当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

１.独立担保与主债权不具有履行上的从属性；

２.独立担保与主债权不具有特定性上的从属性；

３.独立担保与主债权不具有抗辩权上的从属性。

1.独立保证：最高人民法院[1998]经终字第184号民事判决书《湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进出口合同纠纷案》，该判决仅否定独立保证的效力，并未否认独立物保的效力；

2.独立物保：原《物权法》第172条第1款规定“但法律另有规定的除外”，表明当事人不能通过合同约定独立物保，禁止当事人通过合同约定独立物保。

1.我国《担保法》第5条第1款允许约定独立担保的存在：《担保法》第5条第1款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

2.《物权法》采取不允许合同约定独立担保的严格限制立场：《物权法》第172条第1款规定，“但法律另有规定的除外”。

【解读１】

（１）独立保证以“合同另有约定”作为成立独立担保合同条件[独立保证对于国内保证业务不适用]；

（２）独立物保以“法律另有规定的”作为成立独立担保合同条件；

（３）在我国只有两种情形下适用独立担保：

A.对外贸易领域；

B.国际金融机构、外国政府对中国的无息、低息长期贷款，以中国政府、金融机构的信用提供担保，不允许撤销与变更。

【解读２】当事人能否自行约定独立担保，存在不同认识。一种观点认为，......应当允许当事人自由约定独立担保，或者对担保合同的从属性作出例外安排。另一种观点认为，担保的从属性只有在法律有例外规定情况下才能被排除，不能通过约定被排除。故除了法定的独立担保外，所有有关排除担保从属性的约定都是无效的。本纪要采第二种观点。——最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第345-346页

【解读３】关于排除担保从属性的约定的效力......此类约定是无效的。此类约定尽管无效，但当事人提供担保的意思表示是真实的，根据“无效法律行为的转换”理论，也要将其转换成一般的从属性担保。——最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第348页

１.担保法所规定的基于担保的从属性而设置的对担保人的保护条款，不能适用于对独立担保人的保护；

２.独立担保人丧失主合同的抗辩权；

３.独立担保人不享有担保人特有的抗辩权；

４.独立担保的副产品：欺诈和滥用权利。

１.约定为“无条件、不可撤销”担保的：

（１）对外担保中“无条件、不可撤销”的担保：

A.原则上应解释为独立担保；

B.主要根据URDG规则来认定担保人的担保责任。

（２）国内担保中“无条件、不可撤销”的担保，根据解释规则确定：

A.“无条件”如未被解释为独立担保，则应解释为除法律规定的抗辩权外，担保人不得行使任何其他的抗辩权来对抗债权人（至少应解释为担保人承担连带责任的担保合同）；

B.“不可撤销”应解释为担保人不得以单方面意思撤销担保合同，但无法排除担保人法定撤销权。

２.约定为见单即付担保、见索即付担保、无条件或不可撤销的担保、放弃一切抗辩权（约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权）的担保、备用信用证等。

【理解与适用】鉴于独立保函的本质属性体现为独立性以及与其密切相连的单据性，因此，在识别某一保函是否为独立保函时，也要从这两个方面着眼。一是看保函是否有表征“独立性”的词句。载有“见索即付”“无条件与/或不可撤销”“本保函独立于基础交易”等语句的保函，大多属于独立保函。二是看是否约定了单据化的付款条件。如果保函约定只要受益人出具简单索赔请求书、违约声明，或者第三方（如鉴定人或工程师）出具的书面文件，或者仲裁庭、法院所作的裁决等单据或文件，担保人就要付款的，此种保函往往是独立保函。——最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第346页

１.独立人保在国内不能使用；

２.禁止当事人通过合同约定独立物保。 

【解读１】

（１）最高人民法院[1998]经终字第184号民事判决书《湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进出口合同纠纷案》，最高人民法院二审认为：海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应该采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照《担保法》第5条第1款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然海南公司对本案的损失并无直接过错，但其提供的担保函却为东方公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为湖南公司不能偿还欠款的50%，并据此于1999年12月31日对案件作出了改判。

Ａ.表明在国内民事活动中不应采取独立报担保方式，独立担保约定无效的态度。

Ｂ.该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。

（２）独立担保的立法和司法态度：

Ａ.独立人保在国内不能使用；

Ｂ.禁止当事人通过合同约定独立物保。

【解读２】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第418号案件中，最高人民法院认定独立保函有效，双方约定的独立担保关系成立并生效。

１.担保合同（保函）明确约定适用国际商会URDG规则：

（１）URDG任意性规则经当事人在合同中选择适用，在与国内法不冲突时，即成为合同内容和裁判依据；

（２）除担保合同另有约定外，当事人权利义务按照URDG规则处理。

２.担保合同仅约定“见索即付”或“无条件与不可撤销”内容，但未明确适用ARDG规则，应当根据合同解释规则具体确定：

（１）广义独立担保合同；

（２）不作为独立担保合同，按照连带保证合同处理。

３.当事人约定担保合同的效力独立于主合同的：

（１）担保人不能以主合同无效或者被撤销为由拒不承担担保责任；

（２）主合同即便无效，担保人仍然应当根据约定承担担保责任。

４.当事人约定担保人不能以主合同产生的抗辩是由来对抗债权人：

（１）担保人只能行使担保合同中的抗辩权；

（２）不能行使主合同债务人享有的抗辩权。 

１.约定独立担保的两种情形：

（１）典型的独立担保约款：当事人在担保合同（备注：包括《民法典》第３８８条第１款规定的担保合同和第６８２条第１款规定的保证合同）中约定担保合同的效力独立于主合同，该有关担保独立性的约定无效；

【注解】只要不是金融机构开立的独立保函，当事人之间关于担保合同独立于主合同的约定就应当被认为无效。

（２）扩充的独立担保约款：当事人约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。

【理解与适用】从司法实践看，排除从属性的约定主要有两种形式：一是约定担保合同的效力独立于主合同，其不因主合同无效而无效。换言之，即便主合同无效，担保人也应裁定相当于担保合同有效的责任。二是即便约定担保合同无效，担保人也应对合同无效的后果如不当得利之债、损害赔偿之债承担担保。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ９１－９２

【解读１】根据《民法典》第３８７条第１款之规定（可类推适用于保证），担保适用于民事活动中所发生的所有债权，只要履行需要担保的主债务均可以设定担保：（１）因合同产生的债权可以成为担保债权范围；（２）因侵权行为、无因管理、不当得利或者其他法律规定而发生的债权也可以作为担保债权（不能通过先设定担保方式加以保障，仅在已经产生债权后才可以担保方式保障实现）。

【解读２】《民法典担保制度司法解释》第１条规定：“．．．．．．约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”：（１）否定了主合同被认定无效之前当事人之间就赔偿责任所约定的担保合同的效力（无效）；（２）主合同被认定无效之后债务人所应承担的赔偿责任可以作为担保债权，担保合同依法有效（如约定担保合同自主合同被认定无效或被撤销之后生效”，该约定并不违反担保合同效力上的从属性，担保有效有效）。

【注解】扩充的独立担保条款并非对原债权债务承担担保责任而是对主合同无效的后果承担担保责任——（１）并非禁止当事人就主合同无效的后果约定担保责任，而是当事人不能直接在担保合同中对主合同无效的后果“预先”进行约定——当事人在担保合同中预先就主合同无效的后果及其履行约定了担保责任属于突破担保从属性应认定无效：Ａ．因主合同无效必然导致担保合同无效，担保合同中关于担保人须对主合同无效的法律后果承担担保责任的约定自然也无效；Ｂ．主合同无效而导致担保合同无效，担保人承担的是缔约过失责任而非违约责任；Ｃ．容易引发道德风险。（２）在主合同被认定无效后，当事人另行就主合同无效的法律后果及其履行订立担保合同，该担保合同不应因违反担保从属性而被认定无效（即该种情形担保合同有效）。

２.约定独立担保无效对担保合同的效力影响：

（１）主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；

【解读３】主合同有效时：（１）依据《九民会议纪要》第５４条规定，担保人承担连带保证责任；（２）根据《担保制度解释》第２５条、《民法典》第６８６条第２款之规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任（法院也可以认为担保人具有无条件承担保证责任的意思而认定为承担连带保证责任）。

（２）主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效；

【解读４】主合同无效时：（１）根据《九民会议纪要》第５４条规定，担保人承担担保无效时赔偿责任；（２）《担保制度解释》未作规定，应根据《担保制度解释》第１７条规定，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的１／３。

（３）法律另有规定的除外：系指《民法典》关于最高额抵（质）押合同、最高额保证合同相对性的规定。

【解读５】（１）在最高额担保法律关系中，最高额担保与连续发生的具体债权之间并无一一对应关系，其中某一主合同被认定无效并不影响担保合同的效力；（２）在最高额担保确定之时可以将该主合同被认定无效之后债务人所应承担损害赔偿责任一并计入由最高额担保所担保。

【理解与适用１】第１款是关于担保合同效力从属性的规定，包括两层含义：一是有关担保独立性的约定无效；二是有关担保独立性的约定无效，不影响担保合同的效力，人民法院仍应根据主合同是否有效来认定担保合同的效力。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ８９

【理解与适用２】应予强调的是，当事人不能在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任，指的是同一个担保，既担保有效的主合同债务，又担保主合同无效时债务人应所应承担的法律后果。如果当事人针对主合同无效，另行设定一个新的有别于主合同有效时的担保，此种约定则是有效的。反之，当事人在担保合同订立后，又以原担保为主合同无效的后果设立担保，此时根据《民法典担保制度解释》第２条的规定，该约定同样是无效的。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ９２

【理解与适用３】应予注意的是，排除担保从属性的约定无效，仅是该约定条款的部分无效，不影响整个担保合同的效力。人民法院在认定担保合同的效力时，要结合主合同的效力来认定：主合同有效的，担保合同中有关排除担保从属性的条款无效不影响担保合同的效力。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ９２－９３

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

【理解与适用１】《独立保函》的主要法律依据就是《担保法》第５条。．．．．．．在《民法典》框架下，独立保函就属于从属性的例外情形。在当前并无专门立法的情况下，不妨将《独立保函规定》理解为《民法典》规定的广义的“法律”，从而使其具有了正当性。《民法典担保制度解释》之所以要在本条中规定因金融机构开立的独立保函发生的纠纷适用《独立保函规定》，一方面，是为了强调《民法典担保制度解释》仅适用于从属性担保，而不适用于独立保函；另一方面，也是更重要的考虑，是为了打消社会各界对《民法典》背景下独立保函是否仍具合法性的疑虑，重申既有司法政策的延续性。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ９４－９５

【理解与适用２】但在很长的一段时期内，商事审判的主流观点是，独立保函主要适用于国际贸易领域，而不适用于国内商事交易。．．．．．．为此，《民法典担保制度解释》采取折中的做法，一方面，将独立保函的开立主体严格限定在银行和非银行金融机构，除此之外任何主体开立的独立保函都不具有合法性；另一方面，又明确规定当事人在国内交易中使用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由主张独立保函无效的，人民法院不予支持。这一规定改变了此前商事审判坚持的国内商事交易不适用独立保函的做法，要特别予以注意。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ９５－９６

【理解与适用３】尽管银保监会认定的金融机构与央行编制的《金融机构编码规范》在范围上不尽一致，但二者总体上是一致的，即都认为金融机构包括以下机构：一是受银保监会监管的银行业金融机构。主要包括政策性银行、开发性银行、住房储蓄银行、商业银行、农村金融机构五大类。．．．．．．二是受银保监会监管的其他银行业金融机构。指的是受银保监会监管的除银行之外的其他银行业金融机构，．．．．．．三是受银保监会监管的保险类机构，．．．．．．四是受证监会监管的证券期货类机构，包括证券、基金、期货三类，．．．．．．我们认为，前述金融机构开立的符合《独立保函规定》要求的独立保函，都适用《独立保函规定》，而不适用《民法典担保制度解释》的规定。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ９６－９７

【理解与适用４】地方金融组织能否开立保函．．．．．．我们认为，“２７号批复”主要解决的是这七类地方金融组织在从事金融业务时，其利息计算不受《民间借贷规定》确定的“一年期ＬＰＲ利率上限的４倍”这一限制，而非一般性地认定此类组织属于金融机构。另一方面，至少在《独立保函规定》制定时，其所谓的金融机构是不包括此类地方金融组织的。再考虑到“金融机构”概念本身存在较大分歧，且一旦认定将会牵一发而动全身，从维护司法政策的延续性、稳定性出发，不宜将“２７号批复”轻易适用于《独立保函规定》以及其他司法解释。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ９７－９８

【理解与适用５】非金融机构开立的独立保函的效力．．．．．．我们认为，在独立保函无效的情况下，只要将其解释为从属性保证就可以了。至于是一般保证还是连带责任保证，先要根据《民法典担保制度解释》第２５条的规定来进行解释；难以解释的，再根据《民法典》第６８６条的规定推定其为一般保证。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ９８

【注解】（１）《民法典担保制度解释》第２条第２款规定：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”（２）《民法典》施行后独立保函不能在作为担保制度予以对待，因独立保函引发的纠纷适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，而非《民法典》和《民法典担保制度解释》规定（即《民法典担保制度解释》调整的是从属性担保，独立保函由其他法律或者司法解释规范）。

１.从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。

（１）独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。

（２）凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。

２.银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。

（１）此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。

（２）主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 

【理解与适用】该司法解释（^{备注：《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》} ）采取折中做法，一方面，将独立保函的开户主体严格限定在银行和非银行金融机构，除此之外任何主体开立的独立保函都不具有合法性。另一方面又明确规定，当事人在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由主张独立保函无效的，人民法院不予支持。这一规定部分改变了此前商事审判坚持的国内商事交易不适用独立保函的做法，要特别予以注意。——最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第294页

①约定国内独立担保无效：由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。

②对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权：

A.当事人约定独立保证，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；

B.当事人约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。

③当事人在国内市场中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准，分别处理独立担保人的责任：

A.主债权合同无效：应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担（保证合同无效、非主合同无效的）相应的缔约过失责任（按照担保法解释第7条/第8条之规定承担相应的缔约过失责任）；

B.主债权合同有效：独立担保人承担的责任是可基于合同效力转换后有效从属性约定责任（无效民事行为复活制度、无效民事行为效力转换原理），将无效独立担保合同的效力转换为有效的从属性担保合同（即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的物保时，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权）。

④独立担保的约定无效，应当按连带责任担保对待。

⑤独立担保仅适用于国际经济活动，此种担保仍为普通担保，该担保合同因主合同无效而无效（《东方电气集团财务有限公司与四川省投资集团有限责任公司、四川嘉陵政扬地基工程有限公司借款合同纠纷案》，四川省高级人民法院（2005）川民再终字第4号民事判决书）：独立担保是担保人特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。担保中关于担保方式虽注明有独立担保的字样，但司法实践中，独立担保仅适用于国际经济活动；故此种担保仍为普通担保，该担保合同因借款合同无效而无效。因担保人未尽到谨慎审查义务，为债务人提供独立担保，取得债权人的信赖而发放借款，造成款项不能偿还，担保人因此应当承担相应的赔偿责任。

⑥保证合同中的独立担保条款在国内经济纠纷中应为无效：当事人在保证合同中承诺：“担保付款的责任不因......保证合同担保的主合同无效而免除”，但是目前，除了涉外经济、贸易、金融等国际活动中，按照当事人的约定，担保合同的效力可独立于主合同，在国内经济活动中，对担保合同的效力仍采用从属性原则，主合同无效担保借用也无效，当事人的约定不具有法律约束力（《上海福星实业有限公司与上海盛大物流有限公司、上海新华担保有限公司企业之间借款》裁判要旨，载江必新主编《全国法院再审典型案例评注》P371-377）。

⑦反担保函约定“见索即付”的反担保条款，性质属于独立担保而无效（担保人追偿权必须以其向债权人实际承担担保责任为前提，否则不享有追偿权）。

⑧独立担保的效力（总结）：

A.国内独立担保的约定无效：对担保合同按照一般（从属性）担保合同处理；

B.涉外独立担保的约定依照法律规定。

独立担保突破了担保的从属性规则，不能在国内民商事交易中适用。在否定独立担保的独立性时，应根据“裁判转换法”，否定其独立性，肯定其从属性（将独立担保合同转换为有效的从属性担保合同）：

①当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；

②当事人约定独立物保时，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。

《民法典》

　　第三百八十八条【担保合同】设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。^{担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外} 。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　第六百八十二条【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】^{保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外} 。

　　保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　第七百零一条【保证人抗辩权】保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

　　第二条【独立担保和独立保函】当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

　　因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

　　第二十条【保证人权利规则的参照适用】人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。

最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话

——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障（2007年5月30日）

　  第二，关于独立担保的适用范围问题。

    担保法第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。这里应当注意到，由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，我们认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。物权法第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。

物权法担保物权编实施中的几个重要问题——在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话

宋晓明（2008年4月29日）　

    1．关于独立担保的适用范围问题

　　无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都对独立担保作出了比较明确的规定。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任，因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）司法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院［1998］经终字第184号终审判决表明该立场。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。目前的问题是：如果当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？在主债权合同无效和存在无效的情形下，应当如何分别处理呢？如何根据“无效民事法律行为效力转换”的原理，通过“裁判解释转换”的方法来实现转换？对于国内商业银行已经普遍使用独立担保条款的合同，这种转换是否符合当事人的合同预期？

·国际商会第458号《见索即付保函统一规则》（简称URDG）

·联合国1996年《联合国独立担保与备用信用证公约》（未生效）

·最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

　　54.【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《担保法》

　　第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　【解读】

　　①“另有约定”两层含义：

　　A.双方当事人可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系；

　　B.对于债务人因主合同无效而应承担的责任，约定由担保人承担担保责任[担保合同有效]。

　　②“另有约定”是指保证人和债权人之间特别约定，主合同被确认为无效以后，保证人是否应当承担责任或者承担多大范围的责任；如果保证合同的当事人作出了此种约定，则在主合同被确认无效以后，保证人仍应依保证合同向债权人承担责任/免除责任：保证合同的当事人在保证合同中可以特别约定主合同被确认为无效以后的保证责任的承担问题；但不得约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍负有代主债务人履行主合同规定的义务的责任，如果作出此种规定应认定是无效的。 

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《物权法》

　　第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　【解读】物权法已将独立担保[物保]的范围限定于“法律另有规定”之中，已不允许当事人在合同中对独立担保作出约定。物权法实施后，除非法律对独立担保[物保]另有规定，法规、规章、规范性文件以及当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。 

·湖南机械进出口（集团）股份有限公司等与宁波东方投资有限公司代理进口合同纠纷案 

【载《最高人民法院经济审判指导》第2卷第298页】

【案号】最高人民法院民事判决书（1998）经终字第184号

【裁判摘要】海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此，应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。

·最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第418号

【裁判摘要２】关于二审判决适用法律是否正确的问题。二审判决认定中行湖南省分行为中建五局提供的担保属于独立担保关系，案涉银行保函是不可撤销的、见索即付保函的独立保函。我国有关担保的相关法律虽未对独立保函作出专项规定，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”的规定，双方约定的独立担保关系成立并生效，和记黄埔温江公司取得独立保函项下钱款具有合同依据，不属于《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的情形，不构成不当得利。二审判决改判虽未引用实体法，但其作出的认定符合上述法律规定，并无不妥。

·周依娟诉豪德（厦门）石材有限公司、厦门市万邦实业有限公司、王和平、王文虎、厦门市融泰投资担保有限公司债权转让合同纠纷案 

【问题提示】当事人签订的合同名称与合同约定的权利义务内容不一致时，如何确定合同的性质？独立担保合同如何认定与适用？主合同无效时保证人的责任如何确定？

【要点提示】

①当事人签订的合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致时，应当以合同约定的权利义务内容确定合同的性质。

②独立担保合同仅适用于国际商事交易。在主合同有效的情形下，应否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。

③主合同无效，保证人有过错的，应承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的民事责任。

【案例索引】一审：福建省厦门市中级人民法院（2009）厦民初字第411号（2010年9月8日）

·湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民二终字第117号

【裁判要旨】考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。但应当看到，本院否定独立担保在国内交易市场中的运用之目的，在于维护担保法第五条第一款所规定的我国担保制度的从属性规则，因此，不能在否定担保的独立性的同时，也否定了担保的从属性。

·常州银信典当公司诉常州菲尼克斯公司等典当合同纠纷案  

【案号】江苏省高级人民法院（2010）苏商终字第0083号

【裁判摘要】典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应认定无效，出借人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期贷款基准利率计算。但因抵押机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外。借款人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均应认定无效。独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保是对传统担保制度的彻底颠覆。考虑到独立担保的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易产生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。本案所涉独立担保系对国内商事交易的担保，故应当认定无效。

【裁判要旨】独立担保合同因主合同无效而无效后赔偿责任承担（独立担保保证人应承担债务人不能清偿部分的1/3的责任）。

·中国银行股份有限公司巴彦淖尔市分行诉维信深喜（临河）绒毛纺织有限公司等借款担保合同案  

【判决书字号】巴彦淖尔市中级人民法院（2007）巴民二初字第34号民事判决书

【裁判要旨】在债务人抵押责任、第三人抵押责任、保证人连带保证责任并存情况下，保证人虽约定承担独立担保责任的，亦应按《担保法》相关规定，将独立担保转化为有效的从属性连带保证，并在优先以物的担保实现债权后，就不足清偿部分由保证人承担连带清偿责任。

·西班牙瑞克—李普萨有限公司与中国宁波国际合作有限责任公司见索即付保函合同纠纷上诉案

——见索即付保函合同纠纷案审理后的思考

【裁判要旨】见索即付保函独立于基础交易，只要没有受益人欺诈的确凿证据或法律允许的其他拒付理由，担保人无权拒付，委托人亦无权就受益人是否实际违约而要求扣留保函项下的应赔付款项。

【案号】（2005）甬民二初字第299号；（2007）浙民三终字第6号

·深圳市曙光信息技术有限公司等与中国进出口银行合同纠纷上诉案

——国际贸易独立保函业务中的法律问题

【裁判要旨】在独立保函业务中，《见索即付保函统一规则（urdg458）》是目前为止国际商会专门适用于见索即付保函和反担保函的任意性规则，而不是强制性法律和国际条约，因此，只有保函当事人在保函和反担保函中明确约定适用，才发生法律效力。因为见索即付保函独立于基础交易，反担保函亦独立于保函，因此，保函金额的相应减少并不导致反担保函金额相应减少，故关于金额递减条款应在保函和反担保函中分别写明。

·中国进出口银行诉海南洋浦新大岛实业有限公司等担保合同案

（不可撤销担保函）

【裁判要旨】见索即付担保人不能以基础合同的抗辩对抗受益人——涉外贸易活动中，见索即付担保一经成立，担保人与收益人之间即建立了一种独立于基础合同之外的担保合同关系，据此担保人承担担保合同项下的偿付义务，不能以基础合同所产生的抗辩事由对抗受益人。

【判决书字号】北京市高级人民法院（2006）高民初字第551号判决书

·上海市第一市政工程有限公司诉中国建设银行股份有限公司河北省分行直属支行担保合同案  

【裁判要旨】国内企业与银行约定见索即付的独立担保无效——国内企业、银行之间的独立担保因与被担保债权在效力、抗辩权等方面无从属关系，为我国法律所禁止，应认定无效。

【判决书字号】石家庄市桥西区人民法院（2005）西民二初字第00134号

·马来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳分行履行独立性保函承诺案  

【要点提示】根据保函的表述，其索赔仅需要凭表面上符合保函规定的文件即付，则该保函属于独立性保函中的见索即付保函。我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，且我国缔结或参加的国际条约也没有相关规定，可适用国际惯例处理此类纠纷。

【案例索引】一审：辽宁省沈阳市中级人民法院[2004]沈中民（4）外初字第12号（2004年12月2日）（未上诉）

·安徽省外经建设（集团）有限公司与东方置业房地产有限公司及第三人哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案  

【载《最高人民法院公报》 2018年第3期（总第257期）第18-33页】

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再134号

【裁判摘要】

一、判断是否构成独立保函欺诈涉及对基础交易的审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的过度审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。

二、受益人基础合同项下的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款，即受益人基础合同项下的违约情形并非构成保函欺诈的充分必要条件。

三、判断独立反担保函项下是否存在欺诈，不仅需要审查独立保函欺诈情形，亦需要考查担保行（独立保函开立行）向反担保函开立行主张权利时是否存在欺诈。只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。

·北京中铁建物资贸易有限公司、天津市长芦盐业集团有限公司确认合同无效纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申6281号

【裁判摘要】《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该条规定，在法律对独立物保有特别规定的情形下，才能认定独立物保有效，否则，独立物保无效。该条排除了当事人约定独立物保的有效性。由于该条是对担保人提供独立物保的规定，而本案规定的是提供独立保证的情形，物保与人保并不相同，故本案不能直接援引《物权法》的该条规定进行裁判。《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据该条规定，当事人对独立担保有约定的，可以从约定。但基于法理，对该条规定应做限缩解释，即：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，在司法实践中独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。基于上述分析，原审判决认定案涉《担保合同》中当事人关于独立担保的约定无效，并无不当。

·济南市展英实业有限公司诉将军担保有限公司等借款合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第1061号

【裁判摘要】对于企业之间借贷行为目前仍为我国金融法律及相关政策所不允许，相应的司法解释仍具法律效力。原审一、二审判决对本案企业之间借款协议认定为无效，从而认定担保公司的保证合同也无效，符合我国担保法有关规定。担保公司对保证合同的无效，亦应该按照其过错承担相应的民事责任。原审判决对此认定、处理适当。原审判决对展英公司主张担保公司承担延期付款违约金的请求，不予支持，处理正确。本案保证合同第十三条第1项约定：本案借款协议解除或被撤销、或被确认无效，不影响本案担保合同的有效性和担保公司应承担的担保责任。主债务人因借款协议解除或撤销，或被确认无效，而应当承担的借款本金归还等法律责任，由担保公司继续承担担保责任。该约定内容实质为独立担保合同性质，我国法律中尚无明确规定，但当其被用来规避法律禁止性规定的风险时，其效力不应被认可。

·宁波市鄞州现代物流中心有限公司等诉招商银行股份有限公司宁波镇海支行金融借款合同纠纷案

【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2014)浙民申字第4号

【裁判摘要】至于独立担保条款，因本案中主债权合同合法有效，故实无适用该条款之情形；同时，由于案涉最高额担保合同其他条款的效力亦不受独立担保条款效力的影响，故即使独立担保条款无效，亦不影响现代物流公司基于合同其他条款而应承担的保证责任。现代物流公司以独立担保条款无效为由提出其无需承担保证责任的主张，亦缺乏依据，难以成立。

·佳龙投资集团有限公司与北京农村商业银行股份有限公司朝阳支行借款合同纠纷二审民事判决书

【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民终89号；最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1103号

【裁判摘要】至于佳龙公司关于《最高额保证合同》第十六条的上诉意见，本院认为，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用，《最高额保证合同》第十六条的约定无效。一审判决对于《最高额保证合同》第十六条的效力认定有误，但该约定并不影响《最高额保证合同》的效力。佳龙公司仍应按照《最高额保证合同》的约定对三兴加腾公司的债务承担连带保证责任。

·深圳市国信融资担保有限公司与山西熙和集团有限公司、刘某某保证合同纠纷一审民事判决书

【案号】广东省深圳市罗湖区人民法院民事判决书(2019)粤0303民初16129号

【裁判摘要】独立保函由非金融机关开立的情形下，债权人可以请求担保人承担连带保证责任——被告刘某某出具的《反担保函》虽载明担保方式为“见索即付，连带责任保证担保"，但其非金融机构，故《反担保函》的性质不能认定为独立保函，则原告要求按照担保法的一般规定承担连带保证责任符合法律规定，被告刘某某的相关抗辩理由系对《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第三款的误解。

·大连高金投资有限公司等与大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终647号

【裁判摘要１】根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定,应认定案涉《借款合同》无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。

【裁判摘要２】第一，工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。可见，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。第二，独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。独立保函规定明确规定，“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。第三，高金公司起诉主张工行星海支行承担的也是连带保证责任，其向工行星海支行发出的《催告函》也载明“向我司出具了一份承担连带责任的银行保函”“贵行出具保函，属于《担保法》规定的保证”。综上，高金公司上诉主张案涉《银行保函》为独立保函，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定“保函具有独立担保的性质”有误，本院予以纠正。

·最高人民法院第六巡回法庭2020年度参考案例之五：杭州汽轮工程股份有限公司与新疆阿勒泰金昊铁业有限公司、吐鲁番裕润钢铁有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书（2019）最高法民终193号

【裁判要点】当事人约定主合同无效时担保人仍继续承担担保责任的，该约定因违反担保合同的从属性而无效，担保人对此有过错的，应承担相应的缔约过失责任。

·北京市高级人民法院民事判决书(2017)京民终542号

【裁判摘要】虽然西霞口集团公司在《担保函》中明确其提供的是“独立性担保”，但西霞口集团公司并不属于最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定的可以开立独立保函的“银行或非银行金融机构”的主体范围。故一审判决作出的不应按照“见索即付”的独立保函要求担保人径行赔付的认定正确，本院予以确认。．．．．．．综上，西霞口集团公司向中国交通建设公司出具的《担保函》是其真实意思表示，其在函中“愿意就中国交通建设公司与西霞口船业公司的执行协议一事做担保人，提供独立性担保，并承担一切连带保证责任”的表述清楚、合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，在银行保函受益人德国船东向中国交通建设公司提出索赔，且中国交通建设公司亦已向德国船东实际退还预付款及支付利息后，中国交通建设公司有权依照《担保函》的约定，要求保证人西霞口集团公司承担连带保证责任。