担保合同和主合同之间从属性和附随性与担保合同效力关系 回目录
担保合同和主合同之间从属性（针对保证而言）和附随性（针对担保物权而言）与担保合同效力关系：
１.担保行为发生上从属性：
（１）主债权发生、无效、被撤销的：担保权利随之发生、无效；
（２）并非时间上的先后从属关系：
A.法律允许对未来债权提供担保；
B.担保可以先于债权而存在。
２.担保行为消灭上的从属性：主债权消灭则担保权利消灭。
３.抗辩权上的从属性：担保人可以享有债务人对债权人的相对独立性的抗辩权。
（１）债务人放弃对债权人抗辩权的,担保人仍有权行使；
（２）允许担保人放弃债务人对债权人的抗辩权而承担担保责任。
４.担保行为特定性上从属性：
（１）担保权利从属于特定债权；
（２）债权人和债务人未经担保人同意变更主合同的，原则上构成担保免责的有效理由。
主合同解除后担保责任不免除 回目录
１.主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
（１）担保人在主合同解除后承担担保责任要件：
A.债务人应当承担民事责任；
B.债务人承担的民事责任在担保人的担保范围之内：担保人只对债务人应当承担的民事责任承担担保责任，且在担保人的担保范围内。
（２）担保人承担担保责任的范围：
A.以债务人（解除主合同）任范围为限；
B.以原担保合同约定的担保责任（担保债权已经发生）为限。
【解读】《担保法司法解释》起草者认为，主合同解除后，担保人承担的保证责任一般小于主合同未解除时的责任范围，即担保人承担的担保责任范围既不能超过债务人应当承担的范围，也不能超过担保合同约定的担保范围。——高圣平《担保法论》，法律出版社2009年版，第180页
２.担保人不承担担保责任例外情形：
（１）担保合同另有约定的除外：
A.担保合同中约定保证责任随主合同解除而免除的，保证人无须承担保证责任；
B.担保合同约定承担范围仅主合同履行后产生的债权和利息，主合同未履行即解除合同的，担保人不承担担保责任。
（２）主合同因债权人一方的原因而解除，担保人不承担担保责任：主合同在债务人没有违约、无需承担责任的情况下解除，保证人承担保证责任的前提不存在，无须承担保证责任；
（３）主合同因解除而未履行，担保范围内的债权未发生的，担保人不承担担保责任；
（４）主合同因解除，被担保的风险未出现，担保人不承担担保责任；
（５）主合同解除后，债务人自愿对债权人承担的不属于担保范围的补偿责任，担保人有独立的抗辩权。
担保合同无效情形 回目录
１.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效；
２.违反《公司法》第16条规定的公司担保无效；
３.以法律、法规禁止流通的财产、不可转让的财产、不得抵押的限制流通财产设定担保的，担保合同无效；
４.对外担保合同无效情形（担保法解释第6条）；
５.主债权合同无效或者被撤销的，担保合同随之无效。
【解读】可以约定“不论主合同效力如何，担保人仍然承担代为还款、付息的责任。”或者约定如主合同无效，担保人仍然承担主合同无效后返回责任（相当于债务承担）。
陈其象律师提示 回目录
①担保责任类型：
A.担保责任（担保合同有效和主合同解除时）；
B.赔偿责任（担保无效时）；
C.缔约过失责任（担保不生效、不成立时）。
②担保合同无效原因：
A.因主合同无效而担保合同无效：主合同部分无效，不影响担保合同的效力；只要主合同的债权不无效，担保合同的效力就不受影响。
B.因担保合同违法法律、行政法规强制性规定而无效。
③无民事行为能力人所提供的担保无效。
④限制民事行为能力人所提供的担保，非为其法定代理人同意或者事后追认，担保不生效力。
⑤抵押担保构成欺诈的情况下，抵押担保合同的抵押人可依《担保法》第30条的规定主张抵押无效[最高人民法院（2003）民二提字第2号民事判决书《中国工商银行上海市虹桥开发区支行与上海国货房地产开发有限公司借款担保纠纷再审案》，载《审判监督指导》(2004年第1辑)(总第13辑)]。
⑥主合同效力对担保合同效力的影响[《天津中盈集团有限公司、新疆龙岭实业有限公司与新疆生产建设兵团供销合作总公司、新疆龙元乳业有限公司企业收购合同纠纷案》，案号：最高人民法院（2005）民二终字第8号，权威收录：最高人民法院民事审判第二庭《商事审判指导案例·合同卷》]裁判摘要：由于龙岭公司知晓供销公司将供销大厦地下一层抵押给中国工商银行乌鲁木齐市经二路支行的事实，所以收购合同的订立过程中不存在欺诈的情形，属于依法订立并应当生效的合同。担保合同为担保人与债权人依照真实意思表示自愿订立，在主合同有效的前提下，担保合同自成立时发生效力，担保人应当依法履行担保责任。
法条链接 回目录
《担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
第四十四条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：
（一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有权或者使用权证书。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
第十条 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。
第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
第一百二十九条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
第一百三十条 在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。
《物权法》
第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
经典案例 回目录
·石家庄市金属材料总公司与交通银行石家庄分行等借款担保纠纷案
【提示】办理抵押物登记时，虽然主合同尚未订立，但是抵押合同中已表明是为借款而订立，因此抵押合同不违法《担保法》第44条规定，抵押合同有效。
法公布（2002)第20号
【提示1】当事人双方签订担保合同，一方未在合同上签章，但后来以其行为表明接受合同的，另一方不能以其未签章主张合同无效（肯定债权人“以实际履行借贷合同的行为”默示方式接受保证人提供的保证担保）；
【提示2】保证合同与贷款合同的签订时间顺序，不影响保证合同的成立（肯定为将来的债务担保的效力）。
·湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司借款担保合同纠纷上诉案
【提示】约定先设定抵押权后订立主债权合同的，抵押权合同不是当然无效。
【裁判要旨】当事人明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，当事人不能以抵押权从属主债权而不能先于主债权为由主张抵押无效。
·山东金龙地产有限公司与中国华融资产管理公司福州办事处借款合同纠纷上诉案
【裁判要旨】
①当事人以在建项目做抵押，无论在抵押权设定前后，除当事人有约定或权属明确的，电梯应当视为抵押财产的组成部分。
②主债务人与担保人的法定代表人为同一人，担保人提出借款合同当事人恶意串通骗保的，法院不予支持。
·天津中盈集团有限公司、新疆龙岭实业有限公司与新疆生产建设兵团供销合作总公司、新疆龙元乳业有限公司企业收购合同纠纷案
【提示】主合同效力对担保合同效力的影响
【裁判摘要】由于龙岭公司知晓供销公司将供销大厦地下一层抵押给中国工商银行乌鲁木齐市经二路支行的事实，所以收购合同的订立过程中不存在欺诈的情形，属于依法订立并应当生效的合同。担保合同为担保人与债权人依照真实意思表示自愿订立，在主合同有效的前提下，担保合同自成立时发生效力，担保人应当依法履行担保责任。
【裁判要旨】形式要件齐备并已实际履行的借款担保合同，办理贷款手续不规范不影响借款担保合同的成立。
·中国建设银行石家庄市自强路支行诉河北宇通实业有限公司等借款合同案
（担保）
【裁判要旨】债务人虽被工商部门吊销营业执照，但因其并未对自身债权债务进行清理，故发生诉讼时其仍应作为诉讼主体参加诉讼，股东负有清算义务。
【裁判规则】受行政干预或指令而提供保证担保仍应承担责任——保证人即使能举证证明其提供担保的意思表示系存在受到行政干预或指令的情况，但不同于当事人之间存在胁迫情形所造成的法律后果，保证人仍应承担担保责任。
——保证合同是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系
【载《最高人民法院公报》2005年第9期(总107期)】
【裁判摘要】
一、保证人领取企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位；
二、保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。
【裁判意见】
①保证合同是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系——保证人所作保证是否受合同以外第三人影响的问题，不涉及合同当事人之间权利义务关系的，不应影响保证合同的效力。
A.保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任。
B.保证人称签订保证合同时受到欺诈、胁迫，应承担举证责任；其所在保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。
C.保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。
②经营活动虽具有一定的公共服务性质但不属于以公益为目的的事业单位，具有担保主体资格。
③借款人的股东是否缴足注册资本的问题与本案借款担保纠纷并无直接的法律关系，关于应当追加股东参加本案诉讼的理由没有法律依据，依法不予支持。
【裁判摘要】主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任在担保责任范围内承担责任，对担保责任范围之外的债务，担保人不应承担责任。从法律规定看，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”,但该条款制定目的旨在强调担保条款本身的效力有效性和延续性，明确了担保责任不能因合同解除而免除。合同解除后,判断担保人是否承担担保责任，还要看合同中关于担保责任范围的具体内容，要看导致合同解除的原因和原来的担保责任有无关系，否则，如果无限制地扩大担保责任，则可能出现担保人为之担保的债务人没有违约的情形下担保人仍然要承担担保责任，对担保人显失公平。
·中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产（成都）温江有限公司不当得利纠纷再审申请案
【提示】主合同解除后，担保人仍应对债务人应承担的民事责任承担担保责任。
【裁判要旨】主合同解除后，除担保合同另有约定外，担保人并不当然免责。担保人对债务人应当承担的民事责任仍然应承担担保责任。
【解读】主合同解除后，担保合同并不当然解除，担保人仍需承担担保责任。
·李明礼与杨大光,重庆市北碚区小湾园区土地整治有限公司等借款合同纠纷案
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，但是，担保合同另有约定的除外。根据该规定，除了担保合同有特别约定外，主合同解除后，担保人仍需承担担保责任，而非其他替代责任，如赔偿责任。所谓担保责任，是指按照担保合同约定的担保方式履行担保义务。抵押合同的担保责任就是抵押人通过法院拍卖抵押标的物等方式履行对抵押权人优先受偿的担保债务。可见主合同解除并不影响担保合同的效力，否则，将违背担保法律制度的目的。故本案《借款协议》中担保条款的解除，并非因主合同即《借款协议》的解除而解除。原二审判决以”主合同解除的效力及于从合同，本案抵押合同随借款合同解除而解除”的理由，认定《借款协议》中的担保条款解除，适用法律错误。
·王炎元与郭华土地承包经营权转包合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书
【裁判摘要】再审申请人王某某与原一审被告郭某某分别于2012年6月1日及2013年12月31日签订的两份《协议书》系双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原二审判决认为，根据王某某与郭某某于2012年6月1日签订的《协议书》，被申请人郭某对该份合同中涉及的借款提供担保是建立在郭某某正常经营的基础上，但王某某与郭某某未经担保人郭某同意，在郭某某承包经营仅一年多即2013年12月31日签订第二份《协议书》，终止双方的承包关系及转包合同的履行，变动了第一份合同的主要内容，并且其中的返还承包地部分已经实际履行，使郭某失去提供担保时所基于的条件和基础，故王某某与郭某某签订的第二份《协议书》不能对郭某产生约束力，郭某不应承担担保责任。上述认定缺乏事实依据和法律依据，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承当担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”故原二审判决适用法律错误。
·江河创建集团股份有限公司等与鑫宏达集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
【裁判要旨】担保合同可以约定主合同解除后担保人不承担担保责任。
【裁判摘要】本院认为，2012年2月8日建行城中支行开具的履约保函第七条约定：“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：”主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”本案中，由于双方已在履约保函中明确约定，保函项下合同被解除，保函即无效，故江河创建公司2013年1月22日向鑫宏达公司发出合同解除通知书后，于2013年1月24日再向建行城中支行发出履约保函索赔通知，因保函已失效，故其依据履约保函主张建行城中支行承担保证责任，因缺乏合同依据，不能成立，本院不予支持。
·江河创建集团股份有限公司、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
【裁判摘要】本院认为，11.16保函第七项虽约定本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，保函无效，但根据该保函的目的，此约定应理解为，一旦鑫宏达公司违约导致合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除等须由其承担退款责任的情形，则建行城中支行须继续承担担保责任，若免除其担保责任，不符合保函目的。建行城中支行要求免除其担保责任，无事实和法律依据。现鑫宏达公司违约至合同不能继续履行后，江河创建公司依约解除双方的施工合同，并要求鑫宏达公司退还相关的预付款，依法有据。建行城中支行作为保证人，应在其出具的预付款保函1635万元额度内，履行对江河创建公司的退付款连带保证责任。
【裁判摘要】担保法司法解释第十条规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。这个约定应当是对担保人免责的约定或担保人担保责任范围的约定，而非主合同中有关履行期限、方式等的约定。故倍合德公司认为在主合同解除后，担保人仍然按照原主合同约定的履行期限承担担保责任，无法律依据，不予采信。