借款人诈骗是一种严重欺诈行为，根据《合同法》第54条第2款的规定，借款人诈骗订立的借款合同属于受欺诈方有权主张变更或者撤销的合同。在受欺诈方未主张变更或者撤销前，借款合同依然是有效合同。

1.若债权人主张合同有效且要求担保人承担责任的：担保人仍应当按照合同约定承担担保责任。

2.如果债权人主张撤销合同或者借款合同涉嫌非法吸收公众存款等行为被认定无效的：应当根据《担保法司法解释》有关规定，结合担保人对借款人犯罪是否知道或者应当知道、对借款实际发生的促成作用大小、过错程度、造成债权人损失的原因力等因素，确定担保人承担不超过主债务1/2的赔偿责任。

①借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

②借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的：

A.民间借贷合同并不当然无效；

B.法院应当根据合同法第五十二条、民间借贷司法解释本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

③担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。 

最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（２０２０修正）

　　第五条　人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

　　公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　第六条　人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

　　第七条　民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

　　第八条　借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

　　第十二条　借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。

　　担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（旧）

　　第五条【发现犯罪嫌疑的案件的处理】人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

　　公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　第六条【犯罪嫌疑的处理】人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

　　第七条【裁定中止诉讼】民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

　　第八条【民刑分离原则】借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

　　第十三条　借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

　　担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

　　5.将第十三条修改为：

　　“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。

　　担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”

加强调查研究,探索解决之道

——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问

　　记者：最近学术界和实务界对民商事法律关系与刑事法律关系以及行政法律关系的交叉问题非常关注，据了解，最高人民法院也将对如何区分和处理两类交叉关系进行规范，请您介绍一下相关情况。

　　宋：关于上述两类法律关系交叉如何处理的问题，最高人民法院已经确立了相关的调研计划，并且在过去相当长一段时间，民二庭积极组织、参加了相关的调研工作，取得了一定的成果。我简单介绍一些就此问题我们的主要调研方向。

　　第一，商事法律关系与刑事法律关系交叉时应加强调查研究的问题。

　　1、应加强对刑事上构成诈骗罪应如何认定相关民商事合同效力的问题的研究。在审理民刑交叉案件时，涉及刑事上构成诈骗罪，犯罪分子或者犯罪分子所在单位所签订的民商事合同是否有效问题的案件较多，对该问题的争议较大，主要有三种观点。第一种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同无效。因为刑事上构成犯罪，行为人的行为属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条的规定，应认定无效。第二种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同应属可撤销合同。因为刑事上构成诈骗罪，在民事上应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或其他第三人的利益，因此，根据合同法第五十四条的规定，应认定为可撤销。受欺诈方享有撤销权，可以从保护其权利最大化的角度决定是否申请撤销因罪犯欺诈行为而签订的合同，受欺诈方不主张撤销的，合同可认定有效。在受欺诈方为金融企业，且签订担保合同的情况下，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，担保合同应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，根据《最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的利益，也体现了私法领域中意思自治的基本原则。第三种观点认为，应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种。一种观点认为，应以合同相对人或其工作人员参与诈骗犯罪构成犯罪为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与诈骗犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与诈骗犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人被判处刑罚而认定无效。另一种观点认为，应以当事人是否先向公安机关报案为标准进行划分。当事人向公安机关报案，则认定构成诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行起诉的，则不能认定合同有效。若末报案，直接起诉，则相对人若不主张撤销权，可认定有效。由于该问题关系到民商事案件中合同的效力以及各方当事入法律责任的认定问题，因此，加快对该问题的研究，对于准确认定各方当事人的法律责任、依法保护各方当事人的合法权益具有重要意义。

　　2、关于加强对刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理问题的研究。该问题在司法实务中普遍存在，目前尚存争议，主要观点有两种。第一种观点认为，由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼解决，故民商事案件可以受理和审理。民事责任的认定不受刑事上是否追赃的影响。第二种观点认为，依据法释[2000]47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理、审理。由于该问题关系到人民法院正确受理和审理民商事纠纷案件问题，故应加强对该问题的研究。

　　第二，对民商事法律关系与行政法律关系交叉时应加强调查研究的问题。

　　各级法院在审理民商事案件时，经常遇到民事案件和行政案件的界限划分以及民事诉讼与行政诉讼的交叉问题，主要涉及两个方面：

　　1、关于物权登记、商事登记对民事权益的影响问题。在物权登记和商事登记中，存在因登记错误产生的民事赔偿责任，以及对善意第三人的保护问题。从行政法的角度看，行政机关的行政行为区分为行政许可行为和行政确认行为，从一般意义上看，物权登记应当属于行政确认行为，而商事登记应属于行政许可行为。例如，不动产所有权登记、抵押物权登记等属于行政确认行为，系行政主体对相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实经过甄别后，给予确定、认可、否定以及证明和公示的具体行政行为。企业法人登记、股权登记等属于行政许可行为，系行政主体根据相对人的申请，通过颁发许可证或者执照等形式，授予相对人特定的资格或者权利的行政行为。鉴于在物权登记和商事登记中行政机关行为的不同性质，因登记行为产生的民事法律后果不同。在民商事案件中，涉及物权确认的案件，依据行政机关作出的有效物权登记为权属确认的标准，物权登记被撤销的，相关人丧失物权后，可以向相关民事主体行使损害赔偿请求权。物权法第二十一条对民事主体和行政机关关于物权登记的民事责任和行政赔偿责任作出了规定，实务中应当依据该条规定予以执行。物权登记的变更以及撤销等问题，属于行政案件，不应通过民事诉讼程序予以处理。商事登记属于行政机关的行政许可行为，具有公示效力，不具有确认民事权利归属的后果。在审理民商事案件中，涉及确认商事登记权利的归属时，应当审查民事主体之间的民事法律关系，依据法律关系的内容和效力确认民事权利的归属。商事登记的变更，应当依据民事诉讼的审判结果作出，不宜通过行政诉讼程序予以处理。由于物权登记和商事登记具有公示性，为维护交易安全，在审理民商事案件中应当注意保护善意第三人的权利。

　　2、关于民事合同与行政合同的界限划分问题。实务中经常遇到当事人之间争议的合同属于民事合同还是行政合同，是否能够依据民事诉讼程序解决争议的问题。行政合同是指行政机关为履行职责与公民、法人或其他组织通过协商而形成的公法上的协议。从形式要件来看，行政合同的当事人必定有一方是行使国家行政权的行政机关，行政合同的内容是行政机关与相对人共同协商、双方意思表示达成一致的结果。从实质要件来看，行政合同主要涉及履行行政机关的职能、公共利益、行政权力以及公民的平等参与，有严格的程序规制。行政合同与民事合同的区分标准主要包括主体标准、目的标准与行政优益权标准三种。①主体标准，即主体之一是否为行政机关。②目的标准，即签订合同的目的是为公共利益还是签约主体的个体私利。行政合同的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益；而民商事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。③行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。

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