保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。

【解读】《民法典》第６８１条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”

１.附从性（从属性）：保证合同是主合同的从合同，主合同无效保证合同无效。

【解读】《民法典》第６８２条第１款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”

２.独立性：保证责任是另一个独立债务。

３.补充性、连带性（民法典第６８６条）：

（１）一般保证具有补充性（先诉抗辩权）；

（２）连带责任保证具有连带性。

保证（法律）关系由（１）主合同关系、（２）保证基础关系、（３）保证合同关系三种不同的法律关系组成。

１．主债权债务关系（主合同关系、基础关系）：存在于债务人和债权人之间；

２．委托关系、无因管理关系（保证基础关系）：存在于保证人和主债务人之间；

３．保证合同关系（核心关系、从属关系）：存在于保证人和主债权人之间。

（１）保证关系是基于保证合同而发生的债权债务关系；

（２）保证关系是一种单务法律关系；

（３）保证关系的内容是保证当事人之间的权利义务。

保证内容包括代为履行债务和承担保证责任：

1.代为履行债务：保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任；

2.承担保证责任。

１.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人：

（１）代为清偿金钱债务的能力；

（２）代为履行非金钱合同之债的能力。

２.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。

３.保证人资格基本要求“代为清偿能力”的性质： 

（１）属于指导性条款，不具有强制效力；

（２）保证人不具备代为清偿能力，不能据此认定保证合同不具有法律效力。

【解读】

（１）原《担保法》【废止】第７条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”

（２）原《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》【废止】第１４条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”

（３）《民法典》不再规定该内容。

以特定的财产作为保证财产，属于有限责任的保证（有限保证），债权人只能主张就特定财产变价款受偿（没有优先受偿权）。

１.保证：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

２．债务加入：第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第５５２条规定的债务加入。

３．按照保证处理：前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

４.第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形：

（１）债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持；

（２）但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

①保证由保证法律行为（保证合同）和保证责任（代为履行债务、承担责任）两部分组成。

②保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务而不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

③保证是保证人与债权人之间的合同。

①签订保证合同，应当注意审查主债权债务合同有效性以及保证合同的有效性。

②为避免争议，当事人应当在保证合同中详细约定，当债务人不履行债务时，保证人承担代为履行义务和承担责任的具体内容。

③以将来债务为保证标的：

A.除当事人另有约定和最高额保证之外，保证人对于保证合同成立之前发生的债务不承担保证责任；

B.保证的数额不以已现实具体确定为必要，但必须可得确定；

C.最高额保证合同的标的可以是将来发生的债务、在保证成立时已存在的债务。

《民法典》 第十三章　保证合同　第一节　一般规定

最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（２０２０第二次修正）

　　第二十条【民间借贷合同中保证条款的认定】他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

《担保法》

　　第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

　　第十三条　保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

　　第十四条　不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

·金松祥诉王水坤等保证合同纠纷案

【裁判摘要】我国担保法规定，在借贷、买卖等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保，保证为担保的一种方式。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的成立除必须具备适格的主体、合法的形式要件外，保证人的意思表示必须真实明确。保证人的真实意思表示是指保证人在确认保证对象，包括被保证的主债权种类、数额、债务期限等的情况下，明确作出担保债务人履行合同义务或代为偿还合同之债的意思表示。本案王水坤、俞志苗虽向金松祥出具了名为《同意担保代付》的字据，但根据该字据中记载的“同意山河挂车厂工款付浙江广大公司淮北分公司后，代付金松祥现金52.40万元；此证明担保同意甲方工程款中扣代付款。不作金松祥法律起诉担保无效。”之内容，可以确认王水坤、俞志苗承诺的是工程款到帐后的担保代付义务，其“代付金松祥现金52.4万元”款项的前提是在“山河挂车厂工程款付浙江广大（建设有限）公司淮北分公司后”。《同意担保代付》字据内容中既未明确王水坤、俞志苗“为赵贤文借款承担保证责任”，亦未确认“在赵贤文不归还借款或不能归还借款时” 王水坤、俞志苗的偿还义务。故根据《同意担保代付》字据，尚不能确定王水坤、俞志苗为案外人赵贤文向金松祥的借款作出担保的意思表示，金松祥主张的与王水坤、俞志苗之间成立了保证法律关系缺乏事实依据。王水坤、俞志苗提出的“该字据不是担保法意义上的保证”之理由成立。

·佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案

【载《最高人民法院公报》2005年第11期（总第109期）】

【裁判摘要】根据担保法第三条的规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。

【摘要】债权债务关系以外的第三人向债权人出具《承诺函》承诺“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”的，从名称来看，《承诺函》并非担保函，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承诺保证责任或代为还款的意思表示。而且有足够的证据表明债权人明知第三人出具的《承诺函》并非保证函的，可以表明第三人无论从出具的书面文件上，到实际的行动上，从未有过承担保证责任或代债务人还款的意思表示，因此，其向债权人出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。

【裁判规则】市政府“负责解决”的《承诺函》不构成保证担保——第三人向债权人出具“督促解决”的承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其行为构成保证。

·广东国际信托投资公司破产案

【提示】安慰函不能构成法律意义上的保证，不具有保证担保法律效力，不能依据安慰函申报担保债权。

【摘要】安慰函从形式上看，不是与特定债权人签订的，而是向不特定的第三人出具的介绍函件；从内容上看，安慰函并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还债责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，依据安慰函申报担保债权全部被拒绝。

【裁判意见】安慰函是指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或者督促债务人清偿债务等：

①安慰函不是保证合同；

②特殊情况下，安慰函中有保证的内容，形成保证合同。

【裁判要旨】安慰函无担保意思表示，不构成法律意义上的保证——出函人向不特第三人出具的介绍性函件，内容上并无担保以上表示，未约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还款责任，故该安慰函不构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力。

·吴宣丹与浙江海特包装彩印有限公司保证合同纠纷一案一审民事判决书  

【问题】股东承诺对公司减资前债务继续承担责任是否构成担保法上的保证责任？

【裁判要旨】股东承诺对公司减资前的债务继续承担责任时，并未对股东承担责任的性质或范围作出限制性规定。股东作出的该种承诺，是概括性地对公司减资程序可能存在的瑕疵所导致的公司债权人损失承担责任，此种责任包括公司法上的股东责任，又包括担保法上的保证责任。

·圳市中兰德融资担保集团有限公司诉李瑞明等债权转让合同纠纷案 

【提示】P2P借贷中担保人以附条件强制债权收购的方式向出借人提供的保证担保条款效力如何认定？

【裁判摘要】涉案《委托担保协议书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。委托担保协议约定原告以附条件强制债权收购的方式向出借人提供担保，该条款既包含了债权转让又包含了担保的意思表示。担保人按约向出借人支付借款人所欠的债务本息，其有权以债权人追偿或担保追偿的方式向借款人追索。

【裁判要旨】保证人以附条件强制债权收购方式在P2P借贷中向出借人提供的保证担保条款有效。

·国泰君安证券股份有限公司郑州花园路证券营业部与中国信达资产管理公司郑州市办事处借款担保合同纠纷上诉案

——质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的，质权人应当对质押物价值的减少所形成的损失自行承担责任

【裁判要旨】证券公司向质押权人出具承诺鉴证书，“保证国债账户市值与资金账户余额之和在质押期间不低于1900万元”，应当结合承诺鉴证书中所使用的词句、签约目的及证券市场交易习惯等，不宜将其定性为担保性质，亦不宜将承诺鉴证书中“负责监控”、“保证”解释为证券公司负有保证责任。

【提示】保证质押账户资金不低于某余额承诺不构成担保。

【摘要】承诺鉴证书第二条约定：“花园路证券营业部对申请人或出质人的国债交易负责监控，保证申请人或出质人国债帐户市值与资金帐户余额之和在质押期间不低于1900万元。”真实含义应当理解为，花园路证券营业部应当保证监控出质人或出质人的国债交易过程，如果其操作可能导致国债帐户市值与资金帐户余额之和在质押期间低于1900万元，则花园路证券营业部即应停止其交易行为，而非补足资金。

·中国农业银行玉门市支行与玉门市农村信用合作社联合社借款合同纠纷上诉案 

【提示】当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”，在未明确约定其承担保证责任的情况下，不应认定为保证担保。

【裁判要旨】当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”，在合同未明确约定其承担保证责任的情况下，据此要求该承诺人承担保证责任缺乏合同依据。承担人违反承诺义务，属于不作为的违约行为，由此给债权人造成损失的，应承担赔偿责任。

【裁判规则】《担保法》意义的保证时保证人提供保证时，以自身财产偿还欠债作为保证内容的；而“保证负责收回”是履行一种行为，二者有所不同，不应认定构成保证担保。

·张玉彪与江苏省无锡欧翔动力机车贸易有限公司抵押权纠纷上诉案

——以不特定的个人资产作抵押为债权提供担保属于保证

【裁判要旨】当事人之间达成以个人资产作抵押为债权提供担保的约定，但未对个人资产进行特定化说明，因个人资产属集合概念，通常处于动态变化中，不具有特定性，与物权法规定的抵押财产须特定化不符，该约定不能起到抵押担保的作用。但该约定实质系指当事人以其个人资产信用为债权提供担保，符合担保法关于保证的规定，当事人应承担相应的保证责任。

·如缘装饰公司诉中德投资公司自愿加入建设工程合同债务履行纠纷案

【裁判摘要】债务加入是指债务人并不脱离原有的债务关系，而第三人又自愿加入到债务履行中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务的行为。债务加入与原债务具有同一性，没有主从债务关系，没有偿债顺序上的区别，也不适用保证期间。

【裁判要旨】第三人先行代付工程款承诺系债的加入而非保证，不适用保证期限。

·张玉彪与江苏省无锡欧翔动力机车贸易有限公司抵押权纠纷上诉案

——以不特定的个人资产作抵押为债权提供担保属于保证

【裁判要旨】当事人之间达成以个人资产作抵押为债权提供担保的约定，但未对个人资产进行特定化说明，因个人资产属集合概念，通常处于动态变化中，不具有特定性，与物权法规定的抵押财产须特定化不符，该约定不能起到抵押担保的作用。但该约定实质系指当事人以其个人资产信用为债权提供担保，符合担保法关于保证的规定，当事人应承担相应的保证责任。

【裁判规则】前后两案的当事人、争议事实、诉讼请求所基于的法律关系等并非一致，前案当事人为欧翔公司、翔鹿公司和张玉彪；本案当事人为张玉彪、欧翔公司。前案中，欧翔公司以抵押权人的身份，主张抵押人张玉彪就翔鹿公司的债务承担连带责任；本案中，欧翔公司以被保证人的身份，主张保证人张玉彪就翔鹿公司的债务承担一般保证责任。因此，两案系欧翔公司基于不同的事实、理由、法律关系而提出的不同的诉讼请求，不属于重复诉讼。

·王某某１与王某某２、江某等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书

【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书(2019)苏民申3996号

【裁判摘要】《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。"法律规定的保证，是指如债务人不履行债务，由保证人代为履行或承担连带责任。而案涉2016年5月17日的借条载明，“此借款王××担保用江×天桥浴室和兴浦旅社两处房产拆迁所得款作为担保，与王××个人所有财产无关。"借条明确系以江某未来可能取得的特定款项作为还款担保，同时明确债务清偿与王某某的个人财产无关。因此，应认定王某某在借条上签名不属于提供法律意义上的保证，王某某１要求王某某承担保证责任，欠缺依据。