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保证方式

更新时间:2023-02-03   浏览次数:6252 次 标签: 保证方式 一般保证 连带责任保证 对注册资金提供保证 保证方式识别 保证方式推定 D686【保证方式】 D687【一般保证人先诉抗辩权】 D688【连带责任保证】

文章摘要:

【要旨】(1)保证方式包括一般保证和连带责任保证。(2)当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

文章摘要2:

【注解1】保证人享有先诉抗辩权要根据意思自治的原则由当事人在合同中进行约定——
(1)当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任(《民法典》第686条第2款规定):
A.虽然当事人没有采用”一般保证“的表述,但是约定债务人不能履行债务或者无力清偿债务保证人才承担保证责任,存在先后履行顺序,保证人承担的是一般保证保证责任;
B.保证合同不具有债务人先承担债务的意思表示,但没有约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,仍然属于一般保证保证方式。
(2)《民法典》关于一般保证的推定前提条件是当事人对于保证类型没有约定或者约定不明,在适用推定规则之前先要采取解释规则尽可能探求当事人的真实意思。
【注解2】一般保证人丧失先诉抗辩权的情形下,一般保证转变为连带责任保证

目录

保证方式包括一般保证和连带责任保证 回目录

《民法典》第686条第1款规定:保证的方式包括一般保证和连带责任保证

1.一般保证《民法典》第687条第1款规定;当事人在保证合同中约定,债务人不能履行 债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证

2.连带责任保证《民法典》第688条第1款规定:“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。”

保证方式识别(《民法典担保制度解释》第25条) 回目录

1.一般保证:当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行 债务或者无力偿还 债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证

【解读】(1)“不能履行债务”或者“无力偿还债务”是指债务人客观上不能履行或者履行不能,而不是主观上“不履行债务”“未偿还债务”或“不愿履行债务”;(2)一般保证具有债务人应当先承担责任的意思表示;(3)保证人对主债务人具有顺序利益应解释为一般保证;(4)构成一般保证责任一般约定:明确约定保证方式为“一般保证”、约定保证人承担“补充赔偿责任”、约定保证人为“第二顺序债务人”或“承担第二顺序清偿责任、约定保证人享有先诉抗辩权。

2.连带责任保证:当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行 债务或者未偿还 债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等 类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证

(1)保证合同约定保证人于“主债务人不履行债务时”或“主债务人不履行到期债务时”承担保证责任,强调的只是“主债务人不履行债务”事实状态,而非“不能履行债务”能力,保证人无先诉抗辩权,认定为连带责任保证

(2)保证合同约定若主债务人不履行到期债务,保证人则无条件承担履行债务的责任,认定为连带责任保证

(3)保证合同约定若主债务人不履行到期债务,保证人在接到债权人通知后一定期间内履行保证责任,认定连带责任保证

(4)保证合同约定主债务人不履行到期债务债权,保证人则直接向债权人承担责任,认定为连带责任保证

【解读】(1)连带责任保证具有债务人应当先承担责任的意思表示;(2)保证人对于主债务人没有顺序利益应解释为连带责任保证;(3)构成连带责任保证一般约定:约定保证人和债务人对债务承担连带责任、约定无条件承担保证责任等类似内容。

【理解与适用1】因《民法典》将当事人没有约定或者约定不明时的保证类型从《担保法》规定的推定为连带责任保修修改为推定为一般保证,实践中可能或存在将推定规则与解释规则混为一谈的问题,即认为只要当事人在保证合同中没有写明“连带责任保证”自愿,就应认定为一般保证。我们认为,《民法典》规定的推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之,如果可以通过意思表示解释规则,确定当事人承担的是连带责任保证的,就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。在对保证人的意思表示进行解释时,要坚持以下规则:一是保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其解释为一般保证,如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容;二是保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示的,应当将其解释为连带责任保证,如约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担责任等类似内容。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P262-263

【理解与适用2】要根据意思表示解释规则确定保证责任的类型......该款(备注:《民法典》第686条第2款)的本意应当是,只有在当事人的意思表示根据意思表示解释规则不能认定为一般保证还是连带责任保证的情况下,才能认定为一般保证。如果当事人的意思表示能够根据意思表示解释规则作出认定,那么就应该根据解释规则作出是一般保证还是连带责任保证的认定。也就是说,推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之,如果可以通过意思表示解释规则,确定当事人承担的是连带保证责任的,就不能简单地根据推定将其认定为一般保证——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P264

【理解与适用3】当事人在保证合同的文字表述中有的具有债务人应当先承担责任的意思表示,有的又不具有债务人应当先承担责任的意思表示,应当如何认定保证人承担保证责任的方式|根据《民法典》第686条第2款关于减轻保证人责任规定的精神,我们认为,应当认定题述约定属于概况规定的当事人在保证合同中对保证方式“约定不明确”,从而认定为一般保证——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P268

【理解与适用4】保证合同中约定,在主债务人“到期不能履行债务”“到期不能偿还借款”的情况下,保证人承担保证责任。这一表述的核心是“不能”,“到期”是修饰“不能”的,因此,应当解释为在主债务到期且主债务人不能履行债务的情况下,保证人才应当承担保证责任,这就表明了保证人承担保证责任的顺序性,所以应当解释为一般保证——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P268-269

【理解与适用5】保证合同约定,在主债务人“到期无法履行债务”“到期无法偿还借款”的情况下,保证人承担保证责任。这里的“无法”,与“不能”含义相同,根据前段分析,保证人承担的责任应理解为一般保证——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P269

【理解与适用6】在保证合同中约定,在主债务人“不能到期履行债务”“不能按期履行债务”“不能如期履行债务”“不能到期偿还债务”的情况下,保证人承担保证责任。与前述约定不同的是,这一表述的核心是“到期”“按期”“如期”,“不能”是修饰“到期”“按期”“如期”的,其含义是:一旦主债务人到期不履行债务,保证人即承担责任,由于主债务人只有到期才有义务履行债务,所以该约定表明,一旦主债务到期,债权人既可以请求主债务人履行债务,也可以请求保证人承担保证责任,保证人履行保证责任没有顺序性,没有主债务人应当先承担责任的意思表示,因此,保证人承担保证责任的方式应当解释为连带责任保证。 ——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P269

【理解与适用7】保证合同约定,在主债务人“不履行债务时”或者主债务人“不履行到期债务时”,保证人承担保证责任。该表述表明,一旦主债务人“不”履行债务这一事实出现,保证人即应当承担保证责任,保证人承担保证责任没有顺序性,没有主债务人应当先承担责任的意思表示,因此,保证人承担保证责任的方式应当解释为连带责任保证——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P269

【理解与适用8】保证合同约定,在主债务人“不履行债务时”或者主债务人“不履行到期债务时”,保证人“无条件承担履行债务的责任”,或者保证人“直接向债权人承担责任”。该约定中的“无条件承担”“直接向债权人承担”责任的表述,强化了保证人承担保证责任的方式是连带责任保证,而不是一般保证——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P269

【理解与适用9】保证合同约定,在主债务人“不履行债务时”或者主债务人“不履行到期债务时”,保证人“在接到债权人通知后一定期间内履行保证债务”。从该约定看不出有主债务人先履行债务,只有在主债务人不能履行债务的情况下保证人才承担保证责任的意思表示,看不出履行债务有先后顺序,因此,仅从这个角度理解,保证人承担保证责任的方式应解释为一般保证。只是与常见的一般保证不同的是,这里约定的一般保证附有期间,即保证人在接到债权人通知后“一定期间内”才履行保证责任的义务。这是一种新类型的约定,不太常见,但从尊重当事人意思自治原则出发,应肯定其效力。从保证人“在接到债权人通知后一定期间内履行保证债务”的约定形式来看,一般可以认定构成连带责任保证,但还是要看实质,即该约定的保证人是否享有先诉抗辩权。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P269-270

【理解与适用10】保证人为被执行人提供保证,其性质是一般保证还是连带责任保证|《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第85条规定:“人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”根据“如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时”,“人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产”这样的文字表述,应当认定保证人享有先诉抗辩权,保证人承担的保证责任方式为一般保证——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P270

保证方式推定 回目录

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

【解读】《民法典》第686条第2款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”

陈其象律师提示:对注册资金提供保证 回目录

对注册资金提供保证是指保证人对债务人的注册资金提供保证的特殊保证

保证内容:

A.债务人的实际投资与注册资金不符;

B.抽逃转移注册资金。

保证责任:

A.保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

B.债权人可以对保证人行使直接请求权。

法条链接 回目录

《民法典》

  第六百八十六条【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证

  当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

  第六百八十七条【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证

  一般保证保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:

  (一)债务人下落不明,且无财产可供执行;

  (二)人民法院已经受理债务人破产案件;

  (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

  (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

  第六百八十八条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证

  连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

  第二十五条保证方式的识别】当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证

  当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证

废止法条 回目录

《担保法》

  第十六条 保证的方式有:

  (一)一般保证

  (二)连带责任保证

  第十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证

  一般保证保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

  有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:

  (一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

  (二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

  (三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

  第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证

  连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

  第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

  第二十条 一般保证和连带责任保证保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。

  抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。


《担保法解释》 

  第二十四条 一般保证保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

  第二十五条 担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。

  第二十六条 第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

  第二十七条 保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

  第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。

·最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复 

  ......

  二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的,应当认定为一般保证保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的,视为一般保证保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任保证

  ......

【解读】

①担保法生效之前订立的保证合同,如保证合同对保证责任方式没有约定、约定不明的,应当认定为一般保证

②担保法生效之后订立的保证合同,保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时(突出强调债务人的履行能力)始承担保证责任的,认定为一般保证

保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时(没有强调债务人的履行能力)承担保证责任,且按照合同当事人意图推定不出保证人享有先诉抗辩权的,认定为连带责任保证

④《批复》优于《担保法司法解释》第133条适用。 

·最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复

经典案例 回目录

·中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案 

【载《最高人民法院公报》2009年第10期(总第156期)】

【案号】最高人民法院民事判决书(2008)民二终字第106号

【提示】一般保证与连带责任保证相区别的重要标志在于,前者享有先诉抗辩权,后者则无。

【裁判摘要】连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于:一般保证保证人享有先诉抗辩权,即债权人必须先行对主债务人主张权利,在经强制执行仍不能得到清偿的情况下,方能要求保证人承担保证责任;而连带责任保证保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下,不再适用有关保证期间的规定。

①约定“全部贷款到期,贷款方发出逾期通知三个月后,仍未归还,贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收”为连带责任保证

②约定“贷款到期,借款方如不能按期偿还,由担保单位代为偿还,......”为连带责任保证

A.单纯使用“不能”字样,则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义,此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任;

B.“不能按期偿还”不能理解为确实无力偿还借款的客观能力约定,仅是表明其对不能偿还即产生保证责任。

③约定“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时,本公司(厂)将无条件承担责任,保证按照借款合同的规定,代借款单位偿还所欠借款本息”为连带责任保证。 

【解读】保证合同约定“不能偿还”时即承担保证责任的,为一般保证责任;保证合同约定“不能按期偿还债务”即承担保证责任为连带责任保证——保证合同约定债务人“不能偿还”到期债务时保证人承担保证责任的,属于约定客观上债务人确无能力偿还债务时,保证人承担保证责任,此时可认定保证人承担一般保证责任。如保证合同约定债务人“不能按期偿还”到期债务时保证人承担保证责任的,则不能将保证人承担保证责任的条件理解为债务人确实无力偿还债务的客观能力的约定,而是表明到期不能偿还即产生保证责任,此时可以认定保证人承担连带保证责任。

·东方国际集团上海市对外贸易有限公司与兰州金城旅游服务(集团)有限责任公司保证合同关系确认纠纷上诉案

【摘要1】仲裁裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人。债权人有权以保证人为被告,单独就保证合同关系向法院提起诉讼,要求确认债权人与保证人之间存在保证合同关系并判令保证人对主债务人的债务承担赔偿责任。

【摘要2】原审判决业已查明:1995年4月20日的担保函系金城公司出具,金城公司对此未提起上诉,亦未对原审认定的事实提出异议。在本院二审期间,虽然金城公司称该公司未出具担保函,但又对加盖在担保函上的单位公章是否为真实不能作出肯定的回答,且该公司也不申请对此公章进行鉴定,故应认定该担保函系金城公司所出具。

·宁海县新港农业专业合作社等与郑琴民间借贷纠纷上诉案

【案号】浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2010)浙甬商终字第554号

问题提示1】保证人承担保证责任条件约定不明确时应承担何种责任?

裁判规则1】出借人与借款人签订借款合同,保证人为借款提供保证并出具保证书,保证书载明:在借款人不能将金融机构向其发放的款项偿还借款时,保证人承担还款责任。该对保证人承担还款责任条件的约定不属于借款人本身履行义务不能,故应认定保证方式约定不明,因此,保证人应承担连带责任保证责任,不享有先诉抗辩权。无论借款人是否具有还款能力,保证人均应承担保证责任。

问题提示2】借据持有人能否认定为借款债权人?

裁判规则2】在借据持有人将借款纠纷诉至法院后,提供了无其签名的借据,在没有其他证据证明其不是真实出借人时,可以认定借据持有人与借款人之间存在借贷关系,为借据载明债务的真实债权人,具有原告主体资格。借款人虽以借据上无借据持有人的签名为由,不承认借据持有人的债权人身份,否认其原告主体资格,但并未提供相关证据证明。在此情况下,应当认定借据持有人为真实债权人,具有原告主体资格。

·白某与江苏金烁置业有限公司、汪某某等民间借贷纠纷案

【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2014)苏民终字第00362号

【裁判摘要】一般保证方式识别——明确约定为一般保证保证合同,应当有”一般保证”或”补充赔偿责任”的字眼,或者约定保证人为”第二顺序债务人”或”承担第二顺序清偿责任”,或者约定保证人享有《中华人民共和国担保法》第十七条第二款先诉抗辩权的表述。一般保证中的”债务人不能履行债务”是指经过诉讼客观上无法履行债务或是没有能力履行债务。

·达州市华鑫商贸有限公司诉饶某某等保证合同纠纷案

【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2014)川民提字第106号

【裁判摘要】“不能”履行债务是指债务人客观上不能履行或者履行不能时即债务人客观上不具备履行债务的能力而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”——《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证”,据此,保证人承担一般保证的前提条件是债务人“不能”履行债务,而根据该条第二款“一般保证保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定,“不能”履行债务是指,债务人客观上不能履行或者履行不能时,即债务人客观上不具备履行债务的能力,其具体表现是经过诉讼或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的情形,相应的评价标准应是客观的,而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”,故债务人是客观上“不能”履行还是主观上“不”履行或“不愿履行”抑或是否具有先诉抗辩权是区分一般保证和连带责任保证的最重要标志。

·陈某某、菏泽市中荣房地产开发有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2968号

【裁判摘要1】主债务人"到期无法偿还"应解释为一般保证;主债务人“不能到期偿还借款”应解释为连带责任保证——关于中荣公司提供的保证系一般保证还是连带责任保证的问题。《担保法》第十七条规定:"当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。"本案中,中荣公司在其提供的《抵押借款互保声明书》上明确载明:在债务人华府公司对陈××的借款"到期无法偿还"的情况下,中荣公司承担为华府公司偿还所有款项的责任。本院认为,上述表述表明了中荣公司保证责任承担的顺序性,中荣公司仅在借款到期、且华府公司无法偿还,即客观不能偿还借款的情况下方才承担保证责任,而非债务到期、华府公司未偿还债务时,中荣公司即无条件承担偿还借款的责任。因此,中荣公司提供的系一般保证,而非连带责任保证,二审法院认定并无不当。

【裁判摘要2】债权人请求一般保证人承担连带责任应予驳回起诉——关于二审法院改判驳回陈某某对中荣公司的诉讼请求是否存在适用法律错误的问题。《担保法解释》第一百二十五条的规定系债权人一并起诉债务人及一般保证人,并对保证人提出承担一般保证的诉讼请求时,为便利当事人诉讼及查清案件事实,人民法院应当在判决书中明确对债务人财产强制执行仍不能履行债务情形下,由保证人承担保证责任。本案中,陈某某起诉要求中荣公司对主债务人华府公司的债务承担连带还款责任,并非要求中荣公司因其一般保证人的身份承担一般保证责任。人民法院在审理民事案件时,应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。二审法院经审理查明本案系一般保证,陈某某要求中荣公司承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据,不能成立,据此驳回陈某某该项诉讼请求,适用法律并无不当。

·孙某某、李某某民间借贷纠纷二审民事判决书

【案号】山东省潍坊市中级人民法院民事判决书(2020)鲁07民终4650号

【裁判摘要】"到期不能偿还借款"为一般保证责任——案涉借款的借款合同中关于孙某某的担保责任约定为“甲方(徐××)到期不能偿还借款,则由担保人偿还",该约定关于借款人不能偿还借款的内容虽与“到期"结合使用,但约定的重点在于借款人不能偿还借款的“不能"事实,“到期"是不能偿还借款的前提和应有之义,如果借款未达还款期限何来不能偿还之说。根据法律规定,孙某某应承担一般保证责任,一审认定孙某某承担连带保证责任,没有事实和法律依据。

·东莞市泰鑫塑胶有限公司、东莞市泰孚塑胶制品有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

【案号】广东省东莞市中级人民法院民事判决书(2018)粤19民终9182号

【裁判摘要1】一审法院认为:案涉协议书有以下内容:“丙方承诺如泰孚公司不能如期偿还,丙方刘××、张××个人愿意承担以上全部货款的连带偿还责任,直至全部还清并承担相关法律责任,并用个人财产作为履行付款的担保”。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。故本案中刘某某、张某某对泰孚公司的案涉债务应承担一般保证责任。

【裁判摘要2】二审法院认为:案涉协议书约定:“丙方承诺如泰孚公司不能如期偿还,丙方刘××、张××个人愿意承担以下全部货款的连带偿还责任,直至全部还清并承担相关法律责任,并用个人财产作为履行付款的担保”。而刘某某、张某某均确认,上述约定的是对全部货款承担连带责任。因此,刘某某、张某某应对泰孚公司案涉债务承担连带清偿责任。

·济钢集团有限公司与中国民生银行股份有限公司南京分行等金融借款合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终803号

【裁判摘要】济钢集团公司与民生银行南京分行2013年9月9日签订的《最高额保证合同》第四条明确约定,济钢集团公司的保证方式为连带责任保证。济钢集团公司与民生银行南京分行2013年11月15日签订的《协议书》第四条也明确约定,济钢集团公司为5.35亿元重组贷款提供连带责任保证担保。虽该《协议书》第五条约定,重组贷款到期后,常熟天铭公司如不能按期偿还本息,或处理抵押资产后仍不能全额偿还贷款本息,差额部分济钢集团公司先行代偿。但从该约定的表述内容,结合上述关于济钢集团公司为重组贷款提供连带责任保证担保的约定分析,可以认定该约定与《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定的债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的情形并不相同。济钢集团公司关于该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定,案涉担保应认定为一般保证的主张,缺乏事实和法律依据。

·贵州蓝雁投资实业有限公司等诉刘某采矿权转让合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终780号

【裁判摘要】根据担保法第十七条第一款关于“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证”;第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”;以及第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”的规定,一般保证是指保证人承诺在债务人“不能履行债务”、客观上丧失履行债务能力时承担保证责任的情形。构成一般保证责任原则上应由保证人与债权人以书面形式明确约定保证的方式为一般保证,在没有约定或者约定不明时应按连带责任处理。案涉《煤矿收购协议书》关于蓝雁公司担保责任的约定为“若因甲方(朝阳煤矿)不能及时付款”,则“无条件承担余款的支付责任”。基于上述法律规定,并结合协议相关条文的规定,一审法院理解“‘不能及时付款’强调的是履行期限问题即是否应按约定时间如期履行,不同于‘不能付款’”,并无不当。蓝雁公司关于“不能及时付款”是“不能付款”的下位概念,其应为一般保证人的主张缺乏明确的合同依据。

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