１.《民法典》第６８７条第２款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

２.先诉抗辩权（检索抗辩权、承担补充赔偿责任抗辩权）是承担补充赔偿责任的抗辩权，是指一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，免于对债权人清偿的实体抗辩权。

１.先诉抗辩权具有防御性、阻却性；

２.先诉抗辩权与主债权债务之间具有独立性、专属性。

１.一般保证方式：

（１）先诉抗辩权的成立以一般保证合同的有效为前提；

（２）不存在先诉抗辩权：

Ａ.一般保证合同无效；

Ｂ.连带责任保证。

２.主合同债务人（客观）不能履行债务以前：

（１）在主合同纠纷未经审判或者仲裁且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人不承担保证责任。

（２）一般保证的保证人只有在主合同债务人（客观）不能履行债务以后，才承担保证责任： 

Ａ.债务人到期不履行债务；

Ｂ.债权人已经起诉债务人或者申请仲裁，并已经申请强制执行主债务；

Ｃ.强制执行后仍未满足主债权的，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。

１.先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻，保证人暂不承担保证责任； 

２.先诉抗辩权有效行使后到强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任； 

３.债权人不得以其对于保证人之债权对保证人为抵销（抵销无效）； 

４.保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已为强制执行未能全部满足债权的剩余部分向保证人请求履行，保证人不得再次进行先诉抗辩； 

５.保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行（否则日后债权得不得清偿的后果自负）； 

６.一般保证的连带共同保证人总体上只有一个先诉抗辩权（整体性）、按份共有保证人的每个保证人只在自己保证的份额内享有单个的先诉抗辩权（独立性）。

以下情形先诉抗辩权丧失或者其行使受到限制(一般保证人转化为连带责任保证人)：

１.债务人下落不明，且无财产可供执行；

【旧规定】债权人要求债务人履行债务发生重大困难（实质要件）：债务人住所变更、下落不明、移居境外且无财产可供执行，致使债权人要求债务人履行债务发生重大困难。

２.人民法院已经受理债务人破产案件；

【旧规定】法院受理债务人破产案件（指债务人程序破产非实体破产），中止执行程序。

【理解与适用】但是对“人民法院已经受理保证人破产案件”时，一般保证人的先诉抗辩权是否也应当消灭？有观点认为，《企业破产法规定（三）》第４条第２款规定：“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”据此，在此种情况下，一般保证人的先诉抗辩权也应消灭。既然在《民法典》中对债务人破产时一般保证人的先诉抗辩权消灭有规定，那么在保证人破产的情况下，一般保证人的先诉抗辩权也应消灭，以保障破产法的顺利实施。我们赞同这一观点。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ２９０

３.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

【旧规定】无。

【注解】（１）法院对债务人其他执行案件作出终本执行裁定可以证明债务人没有清偿能力；（２）“债务人的财产不足以履行全部债务”——如果债务人能够履行部分债务，也应当由债务人的财产履行部分债务，一般保证人仅对不足部分承担保证责任。

４.保证人书面表示放弃先诉抗辩权。

【旧规定】保证人以书面形式放弃先诉抗辩权：（１）“书面形式”仅仅是证据上的要求；（２）如有其它证据足以证明保证人确实作出了放弃先诉抗辩权的意思表示，也应产生放弃先诉抗辩权的法律效力，不允许其再主张先诉抗辩权：保证人以口头方式放弃先诉抗辩权应有证据证明，否则无效（另有观点认为，保证人以口头方式放弃先诉抗辩权无效）。

【注解】另外观点认为：如果保证人放弃抗辩权没有采取“书面表示”，除非当事人通过事后的履行行为进行补救，否则即使有其他证据证明当事人有放弃先诉抗辩权的意思表示，也不应承担放弃先诉抗辩权的效力。

先诉抗辩权的预先行使是指一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行的财产真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供的可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任（《民法典担保制度解释》第６９８条规定）。 

１．预先行使条件：

（１）一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行的财产真实情况；

（２）债权人放弃行使权利或者怠于行使权利，致使该财产不能被执行。

２.预先行使的效力：

（１）先诉抗辩权转化为一般保证人的特殊的部分免责抗辩权；

（２）保证人可以请求法院在其提供的可供执行财产真实价值范围内免除保证责任。

【解读１】一般保证人请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任的前提条件：“债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行”（即债权人放弃或怠于行使权利，致使该财产流失而不能再被用来强制执行以清偿其债权，从而加重了保证人的风险）。 

【解读２】连带责任保证方式不适用先诉抗辩权的预先行使。

一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任不予支持。

【理解与适用】但是司法实践中出现了这样一种情况，即一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，在债务人被依法强制执行仍不能履行债务后，一般保证人是否仍然享有先诉抗辩权？如果仅从《民法典》第６８７条第２款的文字表述看，此种情况下，由于债权人没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁，一般保证人仍然享有先诉抗辩权。但是，如果得出这种结论，就与赋予强制执行效力的公证债权文书的效果相悖。本来赋予强制执行效力的公证债权文书就可以直接申请强制执行，没有必要也不可能再就争议提起诉讼或者申请仲裁。因此，妥当的解释结论应当是，如果债权人就赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行，执行未果后，一般保证人的先诉抗辩权消灭，债权人有权请求一般保证人承担实体保证责任。换言之，赋予强制执行效力的公证债权文书的法律效果与生效法律文书一样。由于立法就先诉抗辩权只是规定了提起诉讼和申请仲裁这两种情形，遗漏了前述情形，属于立法漏洞。这样看来，本条规定的意义重大，填补了该立法漏洞。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ２８０

①先诉抗辩权系专属于一般保证人的一种实体权利，是指一般保证人在债务人以财产清偿债权之前免于对债权人清偿的抗辩权：

A.只有一般保证的保证人（第二顺序债务人）才能行使先诉抗辩权和预先行使先诉抗辩权；

B.连带责任的保证人不能行使（预先行使）先诉抗辩权。

②保证人的先诉抗辩权属于民事实体权利而非诉讼上抗辩：

A.法院不能依职权加以审查、也不能在保证人没有行使先诉抗辩权时将其法律效果直接归属于保证人；

B.在一审程序辩论终结之后及二审程序中保证人不能再主张先诉抗辩权：保证人在一审辩论终结之前没有行使先诉抗辩权，法院应当直接判决债权人胜诉（即作出要求保证人履行保证债务的给付判决），而不能依职权援用保证人的先诉抗辩权判决债权人败诉。 

③只有一般保证的保证人才享有先诉抗辩权；连带责任的保证人不享有先诉抗辩权。

④预先行使先诉抗辩权的本质，是保证人在债权人怠于执行范围内部分免责。

⑤先诉抗辩权行使主体：

A.只有一般保证的保证人才能预先行使先诉抗辩权；

 B.连带责任保证的保证人不得（预先）行使先诉抗辩权。

①法律对先诉抗辩权的确立是基于保证债务的补偿性、独立性：

A.保证债务的补偿性是先诉抗辩权存在的利益基础，债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权，方能请求保证人承担保证责任；

B.保证债务的独立性是先诉抗辩权为保证人专有的前提条件。

②先诉抗辩权的实质是赋予保证人享有“顺序利益”和“后诉利益”：

A.只具有阻却性，暂时延缓保证债务的旅行；

B.不能起到消灭债权人权利的作用、更不能消灭债权人的请求权。

③先诉抗辩权其根本是为了保护保证人的利益，在一定承担上与保证制度的宗旨维护债权人的利益相冲突。

④预先行使先诉抗辩权是一般保证人在债权人怠于执行范围内保护自己部分免责有效手段。

⑤债务人在诉讼期间已被宣告破产，且偿债率为零的，保证人依法不再享有先诉抗辩权，应承担赔偿责任（最高人民法院（2002）民二抗字第3号民事判决书《中国工商银行迁西县支行与河北金厂峪金矿、河北省京东板栗系列食品开发公司借款担保合同纠纷案》）。

《民法典》

　　第六百八十七条【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

　　（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

　　（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

　　（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

　　（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

　　第六百九十八条【一般保证人保证责任免除】一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

　　第二十七条【对债务人赋予强制执行效力的公证文书对保证人的效力】一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）（2020修正）

　　第四条【保证人破产时的债权申报】保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。

　　主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

　　保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。

《担保法》

　　第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

《担保法解释》

　　第二十四条　一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　第二十五条　担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（法发[1994]8号）

　　７．保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。

·中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2002年第6期（总第80期）】

【提示】遇到住所不明、营业执照被吊销等法定的情形，使向债务人请求清偿债务发生很大困难时，先诉抗辩权不得行使。

【摘要】一般保证责任，依法享有先诉抗辩权。只要主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证的保证人都可以对债权人拒绝承担保证责任。但是，先诉抗辩权在遇到法律规定的情形时，不得行使。本案中，被保证人的住所不明、营业执照被吊销，其中方投资者的营业执照也被注销，外方投资者的情况不明。这种情况，使向债务人请求清偿债务发生很大困难，符合“担保法”第十七条第三款第一项规定的情形，先诉抗辩权不得行使。

【裁判意见】“发生重大困难”界定条件[均属于客观不能的条件/非债权人主观判断]：

①主债务人的住所、营业所或居居所有所变更；

②该变更使对债务人的追诉发生困难且要强调变更的程度，即应以变更是否影响其追诉[包括诉讼/强制执行/诉讼外的催告等请求清偿行为]为准；

③债务人下落不明[包括自然人/法人下落不明]或者移居境外；

④债务人无财产可供执行。

·中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2009年第10期（总第156期）】

【案号】最高人民法院民事判决书(2008)民二终字第106号

【裁判摘要】连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。

·农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司借款担保纠纷案

【案号】最高人民法院民事裁定书（2000）经终字第91号

【提示】一般保证中，对债权人直接要求保证承担保证责任的请求，应给予债权人合理期间，告知其另行提起诉讼或者申请仲裁。

·中国工商银行迁西县支行与河北金厂峪金矿、河北省京东板栗系列食品开发公司借款担保合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书（2002）民二抗字第3号

【提示】债务人在诉讼期间已被宣告破产，且偿债率为零的，保证人依法不再享有先诉抗辩权，应承担赔偿责任。