保证责任承担
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保证责任承担包括债权转移的保证责任承担、债务转移的保证责任承担、主合同变更的保证责任承担、企业破产的保证责任承担等。
主合同变更的保证责任承担（民法典第６９５条） 回目录
《民法典》第６９５条规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”／“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”
１.保证期间内，债权人与债务人协议变更合同，原则上应当取得保证人书面同意。
２.未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任：
（１）对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变更，未经保证人书面同意：应当以变更结果对保证人是否产生影响为标准，判断保证人应当承担的保证责任范围。
A.变更的结果减轻债务人的债务：保证人仍应对变更后合同承担保证责任；
B.变更结果加重债务人债务：保证人对加重部分不再承担保证责任；对原保证范围内保证责任不免除。
【解读】根据《民法典》第６９５条第１款之规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容：（１）减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；（２）加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
（２）对主合同履行期限作变动，未经保证人书面同意：
A.保证期间不受影响；
B.仍以原合同约定保证期间或者法定保证期间。
【解读】根据《民法典》第６９５条第２款之规定，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
（３）对主合同标的变更：
A.必须征得保证人同意；
B.未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。
３.主合同变更未经保证人书面同意，但保证合同另有约定的（继续承担保证责任的），按照约定。
４.其他：
（１）债权人债务人协议变更主合同但未实际履行（即未发生实际变更合同的法律效果），保证人仍应承担保证责任；
（２）主合同非必要条款的变更，不影响保证人权利义务的：
A.无需征得保证人同意；
B.保证人仍应承担保证责任；
（３）法定变更主合同（如借款人单方面变更贷款用途而被提前收回贷款），保证人仍应承担保证责任。
债权转移（债权转让）的保证责任承担 回目录
《民法典》第６９６条规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。”／“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”
１.保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的：原则上不影响保证人承担保证责任。
（１）保证债权同时转让；
（２）保证人在原保证范围内对受让人承担保证责任。
【解读１】根据《民法典》第６９６条第１款之规定，债权人转让全部或者部分债权：（１）应当通知保证人；（２）未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
２.保证合同另有约定的（按照约定），保证人不再承担保证责任：
（１）保证人对债权人特定化要求：保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的；
（２）保证人禁止债权转让：
A.保证人与债权人事先约定禁止债权转让的，不发生阻止债权转让的效力；
B.仅保证人获得免责权。
【解读２】根据《民法典》第６９６条第２款之规定，保证人与债权人约定禁止债权转让：（１）债权人转让全部或者部分债权，应当经保证人书面同意转让债权；（２）债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
债务转移的保证责任承担 回目录
《民法典》第６９７条规定：“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。”／“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”
１.债务意定转移：保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。
（１）债务转让经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任。
（２）保证人对未经其（书面）同意转让（包括保证人明示拒绝、不置可否、点头或者口头同意）的债务，不再承担保证责任：
Ａ.保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任；
Ｂ.保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
【解读1】
（１）保证人对未经其同意转移前的债务仍应当承担保证责任。
（２）保证人口头同意债务人转移债务，即便有充分证据证明或者保证人自己承认，但如果未采取书面形式，保证人如反悔不愿履行保证责任的，法院不能强制保证履行。
【解读2】根据《民法典》第６９７条第１款之规定：（１）保证人对未经其书面同意转移的债务不再承担保证责任；（２）债权人和保证人另有约定的除外。
【解读3】根据《民法典》第６９７条第２款之规定，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
２.债务法定转移：
（１）保证人不免除保证责任
Ａ.债务发生法定转移，从属性债务随同主债务一并转移；
Ｂ.没有保证人书面同意的，保证人仍应当成承担保证责任。
（２）公司合并时债权人未依法要求公司清偿债务或者提供相应的担保，新债务人清偿能力实质下降导致不能清偿，已经发生清偿不足的：
Ａ.保证人应有权要求减少相应保证责任；
Ｂ.法院可以基于我国民法规定的公平原则，支持保证人的合理要求。
企业破产的保证责任承担 回目录
１.债权人破产：在债权人被宣告破产时，视为债权已到期（《关于审理企业破产案件若干问题规定》）。
（１）破产管理人可以提前要求债务人清偿；
（２）债务人和保证人丧失期限利益和期限抗辩权：提前履行债务和保证义务。
２.保证人破产：债权人可以凭或然债权（不要求实然债权）以破产债权、临时破产债权等进行申报债权。
３.债务人破产：
（１）债权人申报债权或者向保证人主张权利：主债务人破产，债权人可以选择申报债权参加破产程序，也可以同时起诉保证人主张保证责任。
Ａ.保证期间法院受理债务人的破产案件，债权人申报债权和向保证人主张权利只能二选一。
Ｂ.最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（2002年11月22日[2002]民二他字第32号）规定：债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。
（２）保证人预先行使追偿权：
Ａ.前提条件：法院受理了债务人破产案件后债权人未申报债权。
【解读】保证人预先行使追偿权条件：（１）必须是在法院受理破产申请后；（２）债权人未向管理人申报债权；（３）保证人应当申报保证债权；（４）保证人的预先行使追偿权的行使以保证人必须承担保证责任为前提。
Ｂ.行使方式：按份共同保证的保证人可以各自应承担的保证份额申报债权；连带共同保证的保证人可以单独或共同（应当作为一个主体）申报债权，预先行使追偿权。
（３）债权人申报债权或者通知义务：
Ａ.债权人知道或者应当知道债务人破产，应当申报债权或者通知保证人申报债权；
Ｂ.债权人既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权，保证人在该债权在破产中可能受偿范围内免除保证责任（应仅适用于善意保证人）。
（４）债权人在破产程序终结后向保证人主张权利：
Ａ.债权人申报债权后在破常程序中未受清偿部分，保证人仍应当承担保证责任；
Ｂ.债权人要求保证人承担保证责任，应当在破产程序终结后6个月内提出（存在除斥期间、督促期争议）。
【解读】
（１）在债务人破产程序终结后，债权人对保证人的保证期间尚未届满：
Ａ.适用保证期间；
Ｂ.不适用6个月期间：6个月期间不能发生取代保证期间的作用。
（２）债务人破产时保证期间尚未届满、在债权人申报债权参加破产程序期间保证期间届满的，债权人在债务人破产程序终结后向保证人行使权利：可以适用6个月延长保证期间。
（３）最高人民法院[2002]民二他字第22号《关于如何适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第44条及最高人民法院法函[2002]3号的答复》认为：“保证期间是法律规定的当事人可以约定的期间，如无其他法定或约定原因，在保证期间内保证人不免除保证责任，关于如何适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第44条第2款规定的债权人向保证人行使权利的期间（即债务人破产程序终结后的六个月），不能发生取代保证期间的作用。因此，在债务人破产程序终结后，债权人对保证人的保证期间尚未届满的，适用保证期间，不适用担保法司法解释第44条第2款。债务人破产时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加破产程序期间保证期间届满的，为保护债权人并考虑到司法实践中债权人在债务人破产期间对保证人行使权利不便，债权人在债务人破产终结后向保证人行使权利的期间，可以适用担保法司法解释第44条第2款的规定。”
保证人破产的保证责任承担 回目录
１.保证人破产并不免除保证人的保证责任；
２.债权人对保证人所享有的保证债权均可申报；
３.不管保证债权是否到期均可作为债权申报；
４.一般保证人的先诉抗辩权丧失。
陈其象律师提示 回目录
①自然人保证人死亡后其遗产是否承担保证责任，我国法律、司法解释未规定；理论认为保证义务不承担，但保证责任应承担：
A.债务未到期保证人即死亡的，由于保证人的保证责任尚未发生，遗产不用承担保证责任；
B.债务到期后保证人死亡的，遗产应当用来承担保证责任。
②保证人的保证责任是否及于其配偶，存在两种意见：
A.应当按照夫妻共同债务处理，保证人的配偶应承担保证责任；
B.保证人的配偶是否应承担保证责任，应根据担保的具体性质、担保是否为了家庭共同生活或者生产经营需要以及保证人的配偶对担保是否知道并且认可等综合分析认定，不应简单套用《婚姻法解释（二）》第24条规定认定。
【福建省高院民二庭意见】根据《婚姻法》第19条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》，夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，原则上应按夫妻共同债务处理。除非债权人与债务人明确约定该债务属于夫或妻一方的个人债务、夫妻对财产约定属各自所有且为债权人所知晓、债务为恶债等。由于夫妻财产属于共同共同，难以作出具体区分，该共有财产应属于夫或妻对外从事民事活动、承担民事责任的责任财产范畴，因此，配偶一方为他人债务提供担保，另一方虽未提供担保，不影响执行中以夫妻共有财产承担责任。
③在保证合同纠纷中，当事人起诉了债务人而没有起诉保证人：
A.不论是一般保证/连带保证，债权人另案再起诉保证人，不属于一事不再理情形；
B.向一般保证人主张权利应当在主债务诉讼时效内一并起诉，不宜另案诉讼。
④依据保证合同关于“保证人未按保证合同约定及时清偿借款人的债务，贷款人有权扣划保证人在贷款人任何营业机构的任何账户上的款项”的约定，贷款人扣划保证人存款抵偿借款人借款不无不当，其行为不构成侵权[最高人民法院（2002）民二终字第39号民事判决书、法公布（2002）第62号《广西贵港市石油贮存公司诉中国银行贵港市分行借款担保合同纠纷案》]：
A.保证人出具担保函时明确承诺，如果债务人不履行债务，银行有权从保证人账户扣收款项的，银行即可以直接扣收，并不需要履行通知义务；
B.如果没有约定银行可以直接划扣的，即使保证人承担的是连带责任，银行也应当通过诉讼才能对保证人的银行账户款项进行扣划，而不能直接扣划保证人账户款项；
C.如果保证人承担的是一般保证责任，银行不能直接划扣保证人账户内的款项，如果银行擅自划扣保证人的银行账户款项构成民事侵权。
⑤主合同部分无效不影响保证人承担保证责任，保证人应按保证合同的规定承担责任[最高人民法院（2001）民二终字第179号民事判决书、法公布（2003）第18号《临桂县城市信用社与中国农业银行神农架林区支行等欠款担保合同纠纷上诉案》]。
⑥保证人在当事人签约前预先在借款合同担保栏内加盖印章的，如果无充足证据否定借款人与出借人未履行借款合同的，可以认定保证人承担保证责任[最高人民法院（2002）民二抗字第20号民事判决书《中国科学院长春光学精密机械研究所工厂与中国华融资产管理公司长春办事处等借款合同纠纷案》]。
⑦第三人加入债务承担当中，原债务人的保证人可以在加入的债务人自愿承担的债务范围内减轻保证责任[最高人民法院（2003）民二终字第172号民事判决书《中国轻骑集团有限公司与华夏银行济南市高新支行、山东天源资产投资管理有限公司委托管理资金合同纠纷上诉案》]：第三人债务加入的行为变更了原借贷双方协议的内容，且未经原债务人的担保人的同意，但鉴于减轻了原债务人的债务责任，根据最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第30条的规定，在原债务人所欠债权人债务范围内，应当免除担保人相当于第三人债务加入部分债务的连带担保责任。
⑧人保、物保并存，物保因未登记而未生效，保证人不能免除保证责任[最高人民法院（2003）民二终字第195号民事判决书《九江化学纤维总厂与中国信达资产管理公司、九江化工厂借款担保合同纠纷上诉案》]。
⑨如果没有确凿的证据证明债权人已经明确表示放弃原担保人的担保责任，原担保人不能以出现新担保人为由抗辩，免除其所应承担的担保责任[最高人民法院（2003）民二提字第32号民事判决书《丹东市建设银行土地房屋开发总公司与中国光大银行丹东支行、丹东市房地产业开发总公司、辽东房地产业开发集团公司借款合同纠纷再审案》]。
【案情摘要】甲乙签订6份借款合同，前四笔由丙担保，后两笔由丁担保，借款到期后,甲仅偿还部分本金,尚欠余款及利息。乙诉至法院，一审法院判决，甲还本付息。二审法院判决甲还款付息，丙丁就各自担保的款项承担一般担保责任。
【裁判要旨】本案当事人之间签订的借款合同、展期协议以及不可撤销担保书等均是各方当事人的真实意思表示,应认定合法有效。光大银行依约履行了义务；辽东开发公司未按约归还借款,应承担违约责任。建行开发公司在出具的不可撤销担保书中承诺承担代为偿还责任,担保书自签发之日起生效,还清被担保人所欠全部借款本息和费用后失效。建行开发公司提出光大银行未在保证责任期限内向其主张权利,其担保责任应予免除的问题,由于本案担保行为发生在《担保法》施行前,对于一般保证责任方式,《若干规定》并未规定债权人必须在保证责任期限内向保证人主张权利,因此,债权人只要在保证责任期限内向债务人主张了权利,保证责任期限适用诉讼时效中断的规定。光大银行已经在两年保证责任期限内向债务人辽东开发公司主张了权利,主债务诉讼时效发生中断。本案保证债务的诉讼时效亦发生中断。保证人建行开发公司仍应承担保证责任。
⑩共同连带借款担保关系中债权人享有处分其诉权的选择权[连带责任保证人的选择追索权][最高人民法院（2005）民二终字第80号民事判决书《中国农业银行克拉玛依石油分行与新疆石油管理局油田经贸总公司、克拉依玛通德工贸有限责任公司以及新疆口岸投资合作有限公司借款合同纠纷上诉案》]：
A.外部的连带：数个保证人作为一个整体与债务人承担连带保证责任；
B.内部的连带：数个保证人之间连带承担连带保证责任（债权人的选择权：既可以要求数个保证人共同履行担保义务，也可以要求其中的一个或者部分保证人履行担保义务）。
⑾债权人未按约定形式通知保证人履行担保责任，保证人要求免除担保责任的，不予支持[最高人民法院（2006）民二终字第80号民事判决书《深圳市亚奥数码技术有限公司与中国银行内江分行最高额保证合同纠纷上诉案》]：
A.保证合同约定保证人在债权人向其发出书面通知后20日内履行担保责任,该书面通知并非保证合同生效的前提，也非保证人承担保证责任的前提，而只是债权人要求保证人承担担保责任的方式之一；
B.债权人可以不通知保证人而直接向法院提起诉讼。
⑿借款担保合同金额被涂改后，债权人未能提供证据证明担保人对涂改后的数字金额同意或认可的证据的，担保人应当免除对其认可承担保证责任以外的担保责任[最高人民法院（2007）民一监字第295、296、297号民事裁定书《杭州市江干区彭埠镇建华村委会与杭州市联合农村合作银行、杭州市建联副食品商场、黄志富借款合同纠纷申请再审案》]。
⒀保证责任范围如果没有约定双倍返还定金，双倍返还定金不属于保证范围：
A.定金的本金作为主合同违约造成的直接损失可以作为法定保证责任范围；
B.定金的双倍部分作为违约造成的间接损失[需承担举证责任]可以作为法定保证责任范围。
⒁并存债务承担与保证责任区分标准：判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。
A.如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；
B.如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。
法条链接 回目录
《民法典》
第六百九十五条【主合同变更对保证责任影响】债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
第六百九十六条【债权转让对保证责任影响】债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
第六百九十七条【债务承担对保证责任影响】债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
《公司法》
第一百七十四条 公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定
三、企业股份合作制改造
第八条８【职工买断产权的债务承担】由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，原企业的债务，由改造后的股份合作制企业承担。
第九条９【共建股份合作制企业的债务承担】企业向其职工转让部分产权，由企业与职工共同组建股份合作制企业的，原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。
第十条１０【改制后原有债务的承担】企业通过其职工投资增资扩股，将原企业改造为股份合作制企业的，原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。
第十一条１１【改制企业隐名或遗漏债务的处理】企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。
·最高人民法院关于借款合同当事人未经保证人同意达成新的《财产抵押还款协议》被确认无效后保证人是否继续承担担保责任的复函
·最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复
废止法条 回目录
《合同法》
第八十一条【从权利的转移】债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）
第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《担保法》
第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
《担保法解释》
第二十八条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
第二十九条 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
第三十条 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
【提示】
①主合同贷款用途的改变并未加重第三人提供反担保时所具有的担保风险，其反担保责任不应免除[最高人民法院（2007）民二终字第14号民事判决书《天津环球磁卡股份有限公司与甘肃兰州陇神药业有限责任公司借款合同纠纷上诉案》]。
②保证人是对债权人提供担保，如果系债务人单方变更主合同的贷款用途，虽然其也加重了保证风险，但这并非主合同当事人的合意而为，债权人并不认可该行为，且保证人系为债务人的利益提供担保，其在承担担保责任后可以通过向债务人行使追偿权的方式实现自己的权利，故为实现债权人、债务人、保证人之间的利益平衡，不应免除保证人的保证责任。
第四十四条 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
经典案例 回目录
【载《最高人民法院公报》2006年第3期（总第113期）】
【裁判摘要】保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。
【载《最高人民法院公报》2004年第8期（总第94期）】
【裁判摘要】在债务人被宣告破产前，债权人已在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张了权利，破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条的规定，保证人应承担法律责任。
【提示1】[保证债务]诉讼时效内主债务人破产时，保证债权可以延伸适用担保法司法解释第44条规定，债权人可以依据该条规定在破产程序终结后6个月内向保证人主张权利。
【摘要1】本案主债务人羊毛公司被宣告破产还债前，农发行营业部已于2000年1月17日向农牧公司催要该300万元贷款，系在保证期间内向保证人主张权利，应自主张权利之日起开始计算其保证债权的诉讼时效。在该300万元贷款的保证债务的诉讼时效期间内，本案主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法向人民法院申报了债权，在破产程序终结前，农发行营业部对其能得以分配的破产财产数额不能确定，其无法同时就其未受清偿的部分向保证人农牧公司主张担保权利，只有在破产程序终结后，其才能就其未受清偿的部分向保证人主张权利。因此，本案中，在主债务人羊毛公司破产案件的破产程序终结后六个月内，农发行营业部就其未受清偿的部分再向保证人农牧公司主张权利，符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条的规定。
【提示2】债权人在债务履行期限届满前[保证期间尚未起算]向保证人主张权利，不影响主债务履行期限届满后保证期间的计算。
【摘要2】农发行营业部在本案1100万元贷款的合同履行期限内于1999年9月6日向农牧公司发出《到(逾)期贷款通知书》，因本案主债务的履行最后截至日为1999年9月29日，此时其保证期间尚未开始计算，后在保证期间内主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法申报了债权，并在羊毛公司破产程序终结后，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条的规定就该1100万元贷款未得以清偿的部分向保证人农牧公司主张权利，依法应予支持。
【提示3】当事人因原审判其不承担保证责任而未提起上诉，但其在一、二审答辩中均作为主要抗辩理由提出的事实和主张应属于二审审理范围。
【摘要3】虽然农牧公司因原审判定其不承担保证责任而未提起上诉，但其在一、二审答辩中均作为主要抗辩理由提出了其因主债务双方未经其同意以贷还贷而应免责的主张，农发行营业部关于以贷还贷问题不属于二审审理范围的诉讼主张不能成立。
【法条链接】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第四十四条 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
（保证期间、诉讼时效、破产）
【提示1】保证期间内要求保证人承担保证责任后的保证合同诉讼时效期间债务人破产，不适用《担保法解释》第44条6个月保证期间规定，而适用诉讼时效规定。
【裁判摘要1】原告与被告昆明电缆厂之间建立了保证担保的法律关系，原告在保证期间内要求被告昆明电缆厂承担保证责任后，保证合同已经开始计算诉讼时效。之后由于原告多次向被告昆明电缆厂主张权利，故均产生诉讼时效中断的法律后果。从本案中最后一次诉讼时效中断后重新开始计算诉讼时效至原告起诉时，诉讼时效并未超过。所以，原告要求被告昆明电缆厂对该笔贷款承担保证责任的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。
【提示2】债务人金融破产程序后提供保证，适用保证合同保证期间规定。
【裁判摘要2】原告与被告昆明电缆股份有限公司之间也建立了保证担保的法律关系[在2000年11月15日的催款通知书上还盖有被告昆明电缆股份有限公司的公章，2000年8月25日债务人进入破产程序，于2001年12月12日裁定终结破产程序]，但原告没有在保证期间要求被告昆明电缆股份有限公司承担保证责任，被告昆明电缆股份有限公司已经免除了保证责任。因此，原告现要求被告昆明电缆股份有限公司承担保证责任的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
【提示】债权人在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任后债务人进入破产程序，债权在破产程序终结后未获清偿，债权人再要求保证人承担连带保证责任是否受《担保法解释》第四十四条规定的“六个月”期限的限制？本案一二审法院的处理意见都一致认为，在上述情况下，不适用《担保法解释》第四十四条的规定。而值得一提的是，该处理意见经向最高人民法院请示，得到了最高人民法院的肯定。
【解读】准确、全面、系统、连贯地理解《担保法》及《担保法解释》的条文内容：
《担保法解释》第四十四条规定：
“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”
理解上述法律条文，应当包括以下含义：
1．在保证期间内，如果债务人破产，债权人有两种途径可以实现债权：一种是以其全部债权作为破产债权向法院申报；一种是不向法院申报债权，直接要求保证人承担保证责任；
2．当采取第一种途径，向法院申报债权，通过对债务人的破产财产的分配来清偿债权时，对分配破产财产尚不足清偿部分，保证人仍应承担保证责任，但债权人应当在破产程序终结后六个月内提出；
3．上述权利义务的基础——债务人的破产发生于保证人承担保证责任的保证期间内；
4．该条第二款规定是对《担保法解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的特殊弥补。因为在已经规定保证期间为不变的除斥期间的情况下，破产程序期间则或长或短不确定；一旦在保证期间债务人进入破产程序，债权人参加破产债权申报未获全额清偿（通常情况下不可能获得全额清偿），而该破产程序终结时已经超过了保证人承担保证责任的保证期间（因为破产程序较复杂，此情况可能通常发生），那么对于未受清偿的债权，此刻债权人也将丧失强制要求保证人承担保证责任的权利。这种结果对于债权人来说是不公平的，也是和担保法的立法原旨相悖的。所以，针对债权人的此种窘境，《担保法解释》本条规定了救济途径，即：在上述情况下，即便债权人所参加的债务人的破产程序终结时已经超过了保证期间，债权人仍然可以再得到六个月的时间，以便有可能向保证人主张权利。
当然，如果债务人的破产根本没有发生于保证合同的保证期间而是发生于诉讼时效期间，那么根据《担保法解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，也就是说，在连带责任保证中，由于债权人在保证期间内可以直接要求保证人承担责任，因此，当债权人要求保证人承担责任后，保证期间归为消灭，开始计算保证合同的诉讼时效。保证合同在此处于计算普通诉讼时效期间与保证期间之间差异的重要意义在于两种“期间”法律本质属性的不同：若处于普通诉讼时效期间则可以因法定的事由发生中断、中止、延长的法律后果；若处于保证期间则不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。至此可以得出结论：如果债务人的破产根本没有发生于保证合同的保证期间而是发生于诉讼时效期间，那么已经完全丧失了适用《担保法解释》第四十四条的事实基础与法律逻辑前提，因而在此情况下不能适用《担保法解释》第四十四条。所以，债权人在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任后债务人进入破产程序，该债权在破产程序终结后未获清偿，债权人再要求保证人承担连带保证责任是不受《担保法解释》第四十四条关于“六个月”期限规定的限制的。
·天津市国际信托投资公司诉广州国信物业发展公司、广州国际信托投资公司借款合同纠纷上诉案
【载《最高人民法院公报》1999年第6期（总第62期）】
【提示】借款合同部分无效时，保证人仍需对借款合同的有效部分承担保证责任。
【裁判意见】依据保证合同从属性的特点，主合同部分无效的，保证人只对无效部分免除保证责任，但对主合同的有效部分承担保证责任（即保证人的保证范围随着主合同效力范围的缩减而减小）。
【载《最高人民法院公报》2002年第6期（总第80期）】
【提示】在连带共同保证中，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，其效力自然及于所有保证人。
【摘要】在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。本案涉及的四家连带共同保证人之间，对保证份额没有约定，应当平均分担。鉴于其中一家共同保证人下落不明，其应当承担的保证责任份额，应由现有的三家保证人分担。
·信达公司合肥办事处诉中国医药集团总公司等借款担保合同纠纷案
【载《最高人民法院公报》2004年第12期（总第98期）】
【裁判摘要】企业因全部资产被整体划拨而变更产权关系后，无偿接受企业的公司将所接受企业的全部经营性净资产及相应的债务作为自己的出资组建其所属的新公司的，应在接受原企业资产的范围内对其原有债务承担连带责任。
·中国东方资产管理公司南宁办事处与贵州舞阳神植物油有限责任公司、贵州青酒集团有限责任公司、镇远县建材化工公司、兴达冶炼厂、镇远县东峡电厂、黔东南州地方电力公司借款担保合同纠纷上诉案
【提示】担保企业通过职工全额出资购买资产的方式改制成的公司，属于法人出资主体性质和名称等的变更，不影响其对改制前担保责任的承担。
【裁判规则】担保人为债权人提供合法有效的担保，担保人采用由职工全额出资购买企业净资产的方式改制成集团公司，属于法人出资主体性质和名称等的变更，作为承担民事责任的法人主体未变更，担保人改制资产评估中，担保债务未包括在评估的企业总债务中，不影响其承担担保责任。新股东与原资产管理人之间在企业改制过程中隐瞒、遗漏债务问题属于另一法律关系。
·中国信达资产管理公司郑州办事处诉濮阳市石油公司等借款担保合同纠纷案
【提示】保证合同无效，保证人承担的是过错赔偿责任而不是保证责任。过错赔偿责任的诉讼时效期间为2年，起算日应确定为主合同履行期限届满之日。
·中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行、重庆市渝北区对外贸易公司信用证垫款纠纷案
【载《最高人民法院公报》2006年第3期】
【裁判摘要】在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。
·香港群城投资有限公司与广东省肇庆市计划委员会、广东省肇庆市财政局担保纠纷上诉案
·天津环球磁卡股份有限公司与甘肃兰州陇神药业有限责任公司借款合同纠纷上诉案
【提示1】合同存在形式上的瑕疵，对方当事人对此不持异议的，不影响合同效力
【裁判摘要】合同一方仅加盖了公章而没有法定代表人或授权代理人签字，但根据《合同法》第32条的规定，签字或者盖章，合同均可发生法律效力，且合同当事人对此不持异议，故合同并不因未同时具备签字和盖章的形式上的瑕疵而应当认定无效。同理，尽管在2002年的合同上盖由当事人2003年才使用的公章，其不符合公章使用的规定，具有瑕疵，但由于当事人均不否认该公章的真实性，因此，该真实公章足以代表当事人意思表示，该合同已实际履行，故该瑕疵亦不影响合同的效力。
【提示2】主合同贷款用途的改变并未加重第三人提供反担保时所具有的担保风险，其反担保责任不应免除。
·中国农业银行克拉玛依石油分行与新疆石油管理局油田经贸总公司、克拉玛依通德工贸有限责任公司以及新疆口岸投资合作有限公司借款合同纠纷上诉案
——如何确认外部连带保证关系中的民事责任主体以及借款合同的主债务人
【提示】共同连带借款担保关系中债权人享有处分其诉权的选择权[连带责任保证人的选择追索权]。
·中国轻骑集团有限公司与华夏银行济南市高新支行、山东天源资产投资管理有限公司委托管理资金合同纠纷上诉案
【裁判要旨】第三人加入债务承担当中，原债务人的保证人可以在加入的债务人自愿承担的债务范围内减轻保证责任：第三人债务加入的行为变更了原借贷双方协议的内容，且未经原债务人的担保人的同意，但鉴于减轻了原债务人的债务责任，根据最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第30条的规定，在原债务人所欠债权人债务范围内，应当免除担保人相当于第三人债务加入部分债务的连带担保责任。
·中国科学院长春光学精密机械研究所工厂与中国华融资产管理公司长春办事处、长春市南关区民政局借款合同纠纷案
【提示】保证人在当事人签约前预先在借款合同担保栏内加盖印章的，如果无充足证据否定借款人与出借人未履行借款合同的，可以认定保证人承担保证责任。
·临桂县城市信用社与中国农业银行神农架林区支行等欠款担保合同纠纷上诉案
【提示】主合同部分无效不影响保证人承担保证责任，保证人应按保证合同的规定承担责任。
·广西贵港市石油贮存公司诉中国银行贵港市分行借款担保合同纠纷案
【裁判要旨】依据保证合同关于“保证人未按保证合同约定及时清偿借款人的债务，贷款人有权扣划保证人在贷款人任何营业机构的任何账户上的款项”的约定，贷款人扣划保证人存款抵偿借款人借款不无不当，其行为不构成侵权
①保证人出具担保函时明确承诺，如果债务人不履行债务，银行有权从保证人账户扣收款项的，银行即可以直接扣收，并不需要履行通知义务；
②如果没有约定银行可以直接划扣的，即使保证人承担的是连带责任，银行也应当通过诉讼才能对保证人的银行账户款项进行扣划，而不能直接扣划保证人账户款项；
③如果保证人承担的是一般保证责任，银行不能直接划扣保证人账户内的款项，如果银行擅自划扣保证人的银行账户款项构成民事侵权。
·中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司与梁山县供电公司借款合同纠纷案
【提示】债权人将主债权转让给第三人的，保证人仍应在原保证担保范围内继续承担保证责任。
【裁判要旨】《担保法》已明确债权转让与债权变更属于不同的法律概念。涉案《保证合同》中的相关约定属于对债权变更的禁止性规定，而非对债权转让的禁止性规定。原债权人将债权转让给新债权人的行为属于债权转让而不属于《保证合同》中约定的对主合同的变更。涉案《债权转让协议》既没有改变原合同的内容，也没有加重保证人的保证责任，且保证人在《保证合同》中并未约定仅对原债权人承担保证责任或者禁止债权转让，即不存在《担保法》第22条中规定的“保证合同另有约定的，按照约定”的情形。涉案所涉债权的性质是否属于不良债权，该债权的转让是否属于政策性转让，不影响保证人按照《保证合同》的约定承担保证责任的认定。
【裁判要旨】债权人与保证人在保证合同中约定的保证责任范围超过了主债务，保证人的责任应以主债务为限，超过主债务的部分无需承担。
·最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之十二：国家开发银行诉青海四维信用融资担保有限公司等金融借款合同纠纷案
【案号】最高人民法院民事判决书（2019）最高法民终696号
【裁判要点】连带保证人承担保证责任的范围为主债权或者主债权尚未清偿部分及相关费用。在主债权或者主债权尚未清偿部分大于其保证的债权数额时，连带保证人以债务人或其他保证人已清偿的本金数额超过其保证的债权数额为由，主张免除保证责任的，人民法院不予支持。