1.借款人客观上有将新贷还旧贷的行为；

2.银行等金融机构主观上存在以贷还贷的共同意思表示、意思联络、存在推定的可能。

我国金融主管部门对“以贷还贷”行为尚未明确意见，将“以贷还贷”行为认定为无效依据不足。

1.保证人不知情：旧贷没有担保、新贷有保证人或者旧新贷有保证人但并非同一保证人，保证人对以贷还贷不知情的，可以认定债权人与债务人恶意串通，欺骗保证人提供的担保，应当免除保证人的保证责任。

A.保证人主张不知主合同双方以贷还贷的，其应负举证责任：其只要举出主合同未有写明以贷还贷即可认定其不知；

B.金融机构/借款人主张保证人明知主合同双方有以贷还贷的，其应负举证责任：若其不能举证，则应认定保证人不知主合同双方以贷还贷的事实。

2.并且旧贷没有担保或者新旧贷不是同一个保证人。

１．保证人知情：旧贷没有担保、新贷有保证人或者旧新贷有保证人但并非同一保证人，保证人对以贷还贷是知情的（如主合同写明以贷还贷，或者金融机构、债务人能够证明保证人知道以贷还贷），保证人应当承担保证责任。

（１）保证人主张不知道、不应知道以贷还贷事实存在，只要证明主合同未写明以贷还贷即可认定其不知；

（２）贷款合同中的借款用途写明“借新还旧”、“以贷还贷”等，或保证合同、保证条款中注明贷款用作“转贷”、“债务重组”或保证人在新借款为“以贷还贷”实际用途的说明上签章，则足以证明保证人知道“以贷还贷”的事实。

（３）保证人与债务人之间存在特殊关系（上下级关系、保证人与债务人的法定代表人或者总经理为同一人且在保证合同和主合同上均签章），可以推定保证人知道、应当知道以贷还贷的事实；

（４）保证合同明确载明在不增加保证人的保证责任的前提下，允许主合同当事人对主合同进行修改、变更、补充和删除等，即使借贷双方未将以贷还贷告知保证人，应当推定保证人知道主合同以贷还贷；

（５）保证人知道、应当知道以贷还贷应具有连续性：保证人成为某一借款合同的保证人时并不知道其所作为保证人的借款合同是以贷还贷，此后连续经过数次相同金额的以贷还贷，应当以保证人对首次担保时对以贷还贷是否知情作为确定保证人应否承担责任的依据。

２．新旧贷系同一保证人：旧贷与新贷均有保证人且为同一保证人，（无论保证人是否知道、应知道“以贷还贷”的事实）保证人原则上应当承担保证责任。

４．贷新还旧的保证人是借款人的母公司的，不能免责：

（１）母公司100%出资设立新公司，该新公司属于母公司全资子公司的情形；

（２）母公司出资51%以上设立子公司，该母公司对子公司构成绝对控股；

（３）公司股权较为分散，母公司属于大股东，能够对子公司形成控制权，或者母公司与关联公司联合控股对公司形成控制权。

①“以贷还贷”行为本身有效，但是不知情且新旧贷非同一保证人的保证责任免除。

②借贷双方隐瞒以贷还贷的真实情况，恶意串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任[高人民法院（1999）经终字第137号民事判决书《中国农业银行十堰市分行东风支行等与湖北汽车工程塑料厂经销公司等借款担保合同纠纷案》]。

③银行与债务人恶意串通以“以贷还贷”方式还清旧贷款的，保证人不应当承担责任[高人民法院（2003）民二提字第28号民事判决书《中国农业银行临安市支行与上海宏广达实业公司杭州分公司、杭州临安医药玻璃厂合同纠纷上诉案》http://www.ishenglaw.com/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=7925]：借款合同双方串通，隐瞒以贷还贷的事实，骗取担保人提供担保，担保人对此不承担责任。担保人事后要求借款人提供反担保的事实是其行使救济的途径，不能以此推定担保人追认了以贷还贷的事实。担保人实现其追偿权应以最终获得执行为标准，如未能实现其追偿权，担保人仍然有权就借款担保合同纠纷申请再审。 

④以新贷还旧贷，并未加重担保人的责任，而是减轻了担保人的责任的，担保人应对借款向贷款人承担连带责任[高人民法院（1999）经终字第278号民事判决书、法公布（2000）第46号《内蒙古自治区海拉尔农牧场管理局诉中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担保合同纠纷案》]。

⑤保证人为转贷前后的贷款均提供担保，转贷时保证人亦未提出异议的，保证人应当承担保证责任[高人民法院（1999）经终字第244号民事判决书、法公布（2000）第13号《江苏省海洋运输总公司诉中国银行苏州分行借款担保纠纷案》]。

A.借款合同当事人将借款转贷给他人，只要双方意思表示真实，不违反法律强制性规定即应认定为有效；

B.为转贷款提供保证的保证人除非能够证明自己不知转贷的情形，否则转贷不影响其保证责任的承担。

⑥以贷还贷中，只要借款双方没有告知保证人真实情况，则视为保证人不知情，应依法免责[高人民法院（2001）民二终字第116号民事判决书、法公布（2002）第40号《河北省石家庄市商业银行金桥支行诉中国出口商品基地建设河北公司等借款担保合同纠纷案》]。

A.只要借贷双方当事人未按合同约定的贷款用途使用贷款，而是实施了以贷还贷的行为，便说明其具有以贷还贷的目的；

B.只要借贷双方没有告知保证人真实情况，则视为保证人不知情，适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第4条的规定而依法免责。

⑦保证人明知贷款系用于以贷还贷，不能以未经其同意改变贷款用途为由免除保证责任[高人民法院（2001）民二终字第144号民事判决书《利川卷烟厂与中国长城资产管理公司武汉办事处担保合同纠纷上诉案》]

A.保证人明知借款的真实用途是“以贷还贷”的，即使主合同约定的借款用途与真实用途不一致，保证人仍须承担保证责任；

B.如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道是以贷还贷的事实还提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。

⑧保证人为同一人的以贷还贷，在保证人明知的情况下，可以认定保证人应继续承担保证责任[高人民法院（2002）经提字第22号民事判决书《中国银行杭州市开元支行诉浙江外事旅游汽车公司、杭州银河贸工（集团）公司借款合同纠纷抗诉案》]对于以贷还贷的保证责任，在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任，因以贷还贷并未加重保证人的负担。

⑨担保人在为延期履行的债务提供担保后，又以主债务系借新还旧为由主张免除担保责任的，不予支持[高人民法院（2003）民二终字第83号民事判决书《农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案》]。

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同样的道理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押担保责任。本案中抵押人就同一抵押物先后为抵押权人的新旧贷款提供抵押担保，抵押人以新贷偿还旧贷，并未加抵押人的担保责任，抵押人要求免除其担保责任的上诉主张与上述规定不符。

 ——《中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案》

·中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司、青岛海尔空调器总公司、青岛海尔集团总公司借款合同担保纠纷上诉案

【载《最高人民法院公报》997年第4期（总第52期）】

【提示】借款人和贷款人隐瞒事实真相，“借新还旧”骗取担保人在违背其真实意思表示的情况下进行担保，担保人不承担担保责任。

【摘要】贷款人与借款人签订虚假合同，隐瞒事实真相，“借新还旧”骗取担保人在违背其真实意思表示的情况下进行担保。依照《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项关于“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”“保证人不承担民事责任”的规定，担保人不应对本案“借款”承担担保责任。

·抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案

——借贷双方连续借新还旧，最后几笔贷款的担保人与最初一笔贷款不是同一人的，担保责任如何确定

——主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷系同一保证人的，保证人不得主张其不知道新贷用于借新还旧

【载《最高人民法院公报》2007年第9期（总第131期）】

【裁判摘要】根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但是新贷与旧贷系同一保证人的，不能免除保证人的保证责任。

【裁判意见1】 “新贷与旧贷系同一保证人”应以最后两笔贷款的担保人是否为同一担保人来判断，而不宜上溯到最后两笔之前的担保情况。借贷双方连续将两次贷款归还了旧贷，该两笔贷款的担保人与旧贷担保人不是同一人的，后两笔贷款的担保人应承担担保责任。

【裁判规则】债权人在保证期间向保证人主张权利的，保证债务的诉讼时效期间开始起算。

【提示1】债权人在不知晓保证人更名事实的情形下，仍向更名前的保证人通过寄送催收文书的方式主张权利的，应认定具有诉讼时效中断的效力。

【摘要】本案既没有证据证明抚宁农信联社知道葡萄糖厂更名的事实，其向葡萄糖厂寄送履行保证责任通知，应视为向新兴材料厂主张权利。抚宁农信联社作为债权人在保证期间内并没有怠于行使其权利的情况，不能以其没有向更名后的保证人新兴材料厂当面送达履行保证责任通知为由，而免除保证人的担保责任。

【提示2】无偿受让保证人的股权应在接收范围内承担连带责任。

【裁判要旨】保证人在承担保证责任期间，将其股权无偿转让给第三人的行为，事实上造成了保证人对债权人进行担保的法人财产减少，侵犯了债权人的权利，第三人应在其无偿受让股权价值范围内与保证人共同承担连带责任。

【裁判意见2】债权人按债务人变更前的地址发送催收通知应有效——债务人更名但未通知债权人的情况下，债权人向更名前的债务人寄送履行债务通知的，应视为向债务人主张权利。

·中国农业银行十堰市分行东风支行等与湖北汽车工程塑料厂经销公司等借款担保合同纠纷案

【提示】隐瞒以贷还贷的真实情况，恶意串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。 

·中国农业银行临安市支行与上海宏广达实业公司杭州分公司、杭州临安医药玻璃厂合同纠纷上诉案

【提示】银行与债务人恶意串通以“以贷还贷”方式还清旧贷款的，保证人不应当承担责任。

【裁判要旨】借款合同双方串通，隐瞒以贷还贷事实，骗取担保人提供担保，担保人对此不承担责任。担保人事后要求借款人提供反担保的事实是其行使救济途径，不能以此推定担保人追认了以贷还贷的事实。担保人实现其追偿权应以最终获得执行为标准，如未能实现其追偿权，担保人仍然有权就借款担保合同纠纷申请再审。

·内蒙古自治区海拉尔农牧场管理局诉中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担保合同纠纷案

【摘要】关于抵押合同是否影响担保人承担担保责任问题。按照担保法第四十一条、第四十二条的规定，以该法所规定的特定财产作抵押的，应当办理登记且办理登记是抵押合同生效的法定条件。而与400万元贷款合同相配套的抵押合同所涉及的抵押财产是担保法规定应当作登记的财产，但双方并未作登记，故应认定该抵押合同不生效，呼盟工行自始就未取得抵押权，也就不存在放弃抵押权的问题。 

·江苏省海洋运输总公司诉中国银行苏州分行借款担保纠纷案

【提示】保证人为转贷前后的贷款均提供担保，转贷时保证人亦未提出异议的，保证人应当承担保证责任。

·河北省石家庄市商业银行金桥支行诉中国出口商品基地建设河北公司等借款担保合同纠纷案

【提示】以贷还贷中，只要借款双方没有告知保证人真实情况，则视为保证人不知情，应依法免责。 

·利川卷烟厂与中国长城资产管理公司武汉办事处担保合同纠纷上诉案

【提示】保证人明知贷款系用于以贷还贷，不能以未经其同意改变贷款用途为由免除保证责任。 

·中国银行杭州市开元支行诉浙江外事旅游汽车公司、杭州银河贸工（集团）公司借款合同纠纷抗诉案

【提示】保证人为同一人的以贷还贷，在保证人明知的情况下，可以认定保证人应继续承担保证责任。

·农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案

【裁判摘要】在债务人被宣告破产前，债权人已在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张了权利，破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条的规定，保证人应承担法律责任。

【提示1】[保证债务]诉讼时效内主债务人破产时，保证债权可以延伸适用担保法司法解释第44条规定，债权人可以依据该条规定在破产程序终结后6个月内向保证人主张权利。

【摘要1】本案主债务人羊毛公司被宣告破产还债前，农发行营业部已于2000年1月17日向农牧公司催要该300万元贷款，系在保证期间内向保证人主张权利，应自主张权利之日起开始计算其保证债权的诉讼时效。在该300万元贷款的保证债务的诉讼时效期间内，本案主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法向人民法院申报了债权，在破产程序终结前，农发行营业部对其能得以分配的破产财产数额不能确定，其无法同时就其未受清偿的部分向保证人农牧公司主张担保权利，只有在破产程序终结后，其才能就其未受清偿的部分向保证人主张权利。因此，本案中，在主债务人羊毛公司破产案件的破产程序终结后六个月内，农发行营业部就其未受清偿的部分再向保证人农牧公司主张权利，符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条的规定。 

【提示2】债权人在债务履行期限届满前[保证期间尚未起算]向保证人主张权利，不影响主债务履行期限届满后保证期间的计算。 

【摘要2】农发行营业部在本案1100万元贷款的合同履行期限内于1999年9月6日向农牧公司发出《到(逾)期贷款通知书》，因本案主债务的履行最后截至日为1999年9月29日，此时其保证期间尚未开始计算，后在保证期间内主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法申报了债权，并在羊毛公司破产程序终结后，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条的规定就该1100万元贷款未得以清偿的部分向保证人农牧公司主张权利，依法应予支持。

【提示3】当事人因原审判其不承担保证责任而未提起上诉，但其在一、二审答辩中均作为主要抗辩理由提出的事实和主张应属于二审审理范围。

【摘要3】虽然农牧公司因原审判定其不承担保证责任而未提起上诉，但其在一、二审答辩中均作为主要抗辩理由提出了其因主债务双方未经其同意以贷还贷而应免责的主张，农发行营业部关于以贷还贷问题不属于二审审理范围的诉讼主张不能成立。 

【法条链接】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 

第四十四条　保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

·中国银行股份有限公司高平支行与山西高平科兴赵庄煤业有限公司借款合同纠纷再审案

——担保合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”的，保证人应对借款人的借新还旧承担担保责任

【提示】保证人明确放弃以特定借款用途作为其担责前提的，则对以新贷还旧贷形成的借款债务仍应承担保证责任。

【裁判要旨】保证合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”的，构成保证人对其知悉借款用途权利的放弃，借款人未将贷款实际用途告知保证人的，保证人应对借款人的借新还旧承担保证责任。

·中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案 

【载《最高人民法院公报》2009年第1期（总第147期）】 

【提示】合同当事人双方持有文本内容不同，一方主张另一方存在故意欺诈情形的，应提供证据予以证明。

【裁判摘要】导致合同当事人分别持有的合同文本内容有出入的原因复杂多样，不能据此简单地认定合同某一方当事人存在故意欺诈的情形。合同一方当事人如果据此主张对方当事人恶意欺诈，还应当提供其他证据予以证明。

【摘要1】根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同样的道理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押担保责任。

【摘要2】

金霞公司同意为金帆公司“流动资金”借款提供担保，金帆公司将借款用于支付到期债务，并未超出金霞公司的担保范围。金霞公司、金帆公司与农行先锋支行之间在本案合同签订之前已签订过其他的借款抵押合同，金霞公司对于金帆公司在农行先锋支行是否存在尚未偿还的债务是明知或者应当知道的。如果金霞公司不愿意为金帆公司用于偿还债务的借款提供抵押，应当在合同中明确加以限制。金霞公司在本案合同中笼统地承诺为金帆公司“流动资金”借款提供担保，未对金帆公司的借款用途加以限制，现在诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚实信用原则。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中金霞公司就同一抵押物先后为金帆公司的新旧贷款提供抵押担保，金帆公司以新贷偿还旧贷，并未加重金霞公司的担保责任，金霞公司要求免除其担保责任的上诉主张与上述规定不符。金霞公司关于本案利息计算有误的上诉主张，亦没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。

·十堰利华丰商贸有限公司诉中国农业银行股份有限公司十堰市张湾支行等金融借款合同纠纷案

【裁判摘要】最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，没有证据证明百隆公司在与农行张湾支行签订《保证合同》时，对环都公司将该笔新借贷款用于偿还其在农行张湾支行到期贷款知道或者应当知道。因此，根据上述规定，百隆公司对该笔1000万元的贷款不应承担保证责任。

·中国工商银行上海市虹桥开发区支行与上海燊裕家俬装饰有限公司等金融借款合同纠纷案——银行转嫁贷款风险以新贷扣还旧贷，担保人不负保证责任

【摘要】银行以新贷偿还旧贷款，未在借款合同和担保合同中明示，为新贷提供担保的担保人对新贷的真实用途不知道或不应当知道，其担保责任免除。

·张国邦与柏建华等民间借贷纠纷上诉案——民间借贷主张担保责任免除不适用担保法解释第39条

【案号】一审：（2014）宝民初字第380号；二审：（2015）扬民终字第912号

【裁判要旨】民间借贷中存在换条或转结时，新旧借条担保人不一，担保人援引最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第39条主张责任免除，需符合以新贷偿还旧贷的构成要件。对于新借条并非单纯的旧债展期，而是由未到还款期限的旧债以及新出借的款项一并组成的情况，应认定为不符合借新还旧的构成要件，不得适用担保法解释第39条的规定。保证人应负担排除合理怀疑的证明责任标准，援引担保法第三十条的规定主张责任免除。