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人保和物保并存的担保责任承担

更新时间:2024-03-02   浏览次数:14017 次 标签: 保证与担保物权并存 担保责任 物保与人保并存 混合担保 人保与物保并存

文章摘要:

保证和担保物权并存的担保责任承担原则

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保证和担保物权并存的担保责任承担原则 回目录

1.《担保法》第28条第1款采取“物的担保责任绝对优先说”、物保责任绝对(一律)优先人保责任原则:

(1)没有对物保的提供者是债务人还是第三人进行区分;

(2)突出强调和坚持“物的担保责任决定优先”原则;

(3)没有涉及第三担保人的求偿权问题:事实上否定了保证人与物上保证人之间追偿权可能性。

2.《担保法解释》第38条第1款采取“物的担保责任与人的担保责任平等”原则:

(1)将“物的担保责任绝对优先”适用范围限于债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形;

(2)明确规定保证人与物上保证人之间的追偿权:未规定在无约定或约定不明时第三人中的一人承担了担保责任后可以向其他担保人进行清偿的份额数如何。

3.《物权法》第176条规定原则:

(1)约定优先:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;

(2)债务人的物保责任绝对优先其他担保人责任原则:同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时,如果对担保责任的分担未作约定或者约定不明确的,物的担保责任绝对优先,保证人享有先诉抗辩权;

(3)第三人物保与人保责任平等且无追偿权原则:

A.同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时,如果当事人对担保责任的分担未作约定或者约定不明的,保证人和物上保证人处于同一清偿顺序,债权人既可以要求保证人承担保证责任,又可以要求物上保证人承担担保责任,债权人有权选择。

B.承担担保的第三人承担担保责任后,仅有权向债务人追偿。

先实现债务人物保(先行主义)、第三人物保与人保同等地位、其他担保人在债权人放弃(视为放弃)债务人物保范围内免责(减轻、免除担保责任) 回目录

1.保证人对(债务人)物的担保以外的债权承担保证责任;

2.债权人放弃(债务人)物的担保,保证人(其他担保人)在债权人放弃物保权利范围内免责:第三人的地位属于一般保证人而非连带保证人;

3.同一债权既有保证又有第三人提供的物保的,债权人可以请求保证人、物保人承担担保责任:

(1)第三人地位属于连带保证人而非一般保证人;

(2)在没有特别约定的情况下,债权人放弃任何一项担保对其他担保人的担保责任均无影响。

4.物保合同被确认无效、被撤销或者担保物因不可抗力原因灭失而没有代位物,保证人仍应按照约定、法定承担保证责任。

放弃物保认定 回目录

1.明示放弃物的担保;

2.债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权致使担保物价值减少、毁损或者灭失的,视为放弃部分、全部物保;

3.可以视为以不作为方式放弃物保:

(1)债权人怠于行使担保物权致使权利消灭的;

(2)因债权人的行为致使该权利实现变得困难或者担保物价值减少的。

4.不属于放弃物保:

(1)债权人未行使担保物权;

(2)物保合同被确认无效、撤销(担保物权视为自始未设立)。

5.在同一债权既有人保又有第三人提供物保,债权人放弃物保时,其他保证人的担保责任承担应坚持约定优先主义原则、以债权人的行为是否影响到其他担保人的利益标准、物的担保责任与人的担保责任平等说:

(1)债务人提供物保且当事人无特别约定,债权人放弃物保的,其他保证人在相应范围内免除担保责任;

(2)第三人提供物保且当事人无特别约定,债权人放弃物保会损害其他担保人的利益,其他担保人可在被免责且应当分担的责任范围内享有追偿权;

(3)当事人有特别约定,债权人放弃物保违背他人意志,其他担保人可在放弃范围内削减担保责任。

承担但保责任的担保人追偿权 回目录

1.担保人均有向债务人追偿权;

2.担保人对其他担保人的追偿权取决于是否存在连带关系:

(1)保证人有向其他连带共同保证人追偿权;

(2)无明确约定连带关系的其他担保人无追偿权。

问题解答 回目录

问题:保证和担保物权同时并存,应当如何承担担保责任?

答:根据《物权法》第176条规定,保证和物保(抵押、质押、留置)并存按照以下原则处理:

①约定优先原则:债权人应当按照约定实现债权。

债务人的物保先行主义(即债务人的物保责任绝对优先其他担保人责任原则):债务人自己提供物的担保的,债权人应当就该物的担保优先实现债权。

第三人物保与人保责任平等原则:第三人提供物保的,债权人可以就物保实现债权或者要求保证人承担保证责任。

担保人之间无追偿权原则:

A.第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿;

B.但无连带责任的担保人之间不具有追偿权。

【提示】债务人物保绝对优先、其他物保和保证同等地位。 

陈其象律师提示1 回目录

①人保与物保并存立法模式:

A.保证人绝对优待主义:即人保对物保以外的被担保债权余额承担保证责任;

B.保证人相对优待主义:即债权人可在人保和物保之间行使选择权;

C.平等主义:即债权人可选择行使担保物权或保证物权,已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。

②我国物权法规定人的担保与物的担保并存时责任承担规则:

A.在债务人自己提供的物的担保与其他人提供的担保并存时,采取“物的担保责任绝对优先说”;

B.在第三人提供的物的担保与人的担保并存时,采取“物的担保责任与人的担保责任平等说”。

③物权法第1176条后段规定“提供担保的第三人承担责任后,有权向债务人追偿”: 

A.未明确规定担保人的相互追偿权(应作肯定性解释); 

B.立法原意是在当事人没有明确约定承担连带担保责任,不宜规定保证人与物上保证人之间有求偿权。 

④人保、物保并存,物保无效时可根据物保对保证人保证意思的误导承担责任(最高人民法院(2002)民二终字第200号民事判决书《中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设发展有限公司、江苏武进钢铁集团公司借款担保合同纠纷上诉案》): 

A.债务人提供的物保无效,保证人可以减轻保证责任; 

B.第三人提供的物保无效,物保对保证人的保证意思存在误导,保证人可以减轻保证责任;物保对保证人的保证意思不存在误导,保证人的保证责任不免除。 

⑤最高人民法院在《河南竹林安特制药有限公司诉中国建设银行郑州铁路专业分行营业部等借款担保合同纠纷案》([1999]经终字第351号)判决中,认为“债权人对债务人提供的土地、房产不可能办理抵押登记是明知的,但债权人、债务人未将这一真实情况告知保证人,致使保证人在作出保证时,合理信赖该抵押担保的存在。虽然借款及保证合同中未明确约定土地、房产抵押是保证人提供保证的条件,但抵押担保具有法定的优先权,债权人应当知道保证人依法应是在抵押担保范围以外承担责任。债权人接受债务人提供的土地抵押,却又消极地不作为,致使该抵押担保无效,改变了保证人作出保证的条件,加重了保证人的责任负担,因此应免除保证人的责任。” 

⑥最高人民法院在《九江化学纤维总厂与中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款保证合同纠纷案》([2003]民二终字第195号)中,采取了另一种判断思路:“根据本案保证合同记载的保证事项,保证人提供保证均没有以抵押担保成立为前提。而抵押物的登记属于法律强制性规定,抵押物没有登记,抵押合同不能生效,受损失的应当是权利人,是否设立抵押权这也是权利人选择的结果。这与保证人无关。《担保法》规定,只有抵押物登记合同生效后,抵押权人放弃了抵押担保,保证人才能在其放弃的范围内免除保证责任,在法律有明文规定的情况下,不可以作扩大解释。因此,抵押权既不成立也就不存在权利人放弃的事实……免除保证人责任的理由缺乏事实依据……” 

⑦人保与物保并存时处理:

A.人保与物保有约定的:从其约定。

B.物保是债务人所提供的物:债权人应当就债务人的物保优先受偿;债权人放弃物保的,其他担保人在债权人放弃债务人的物保范围内免除担保责任。

C.物保是第三人所提供的:债权人可以要求人保或者物保承担担保责任,谁都不得拒绝。

陈其象律师提示2 回目录

当物的担保合同被确认无效后,即便担保物是由债务人提供的,如保证合同有效,保证人仍应对债权人承担合同约定的全部保证责任 

废止法条 回目录

《担保法》

  第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

  债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 

  【备注】采取保证人绝对优待主义。


《担保法解释》 

  第三十八条【保证人绝对优待主义】同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 

  【平等主义】同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 

  【备注】

  ①担保法解释采取保证人绝对优待主义+平等主义模式。

  ②适用担保法解释第38条第2款的前提是认定保证合同有效,还应当审查“物保无效或者被撤销”是否对“保证人的保证意思”产生了误导:

  A.如果有“误导”因素存在,应具体衡量“误导”程度及保证人自身过错程度,减少保证人承担保证责任;

  B.如果保证人的保证意思表示并未受到“物保”有效与否的影响,而是保证人独立作出的决定,即对保证人而言,“人保”不是以“物保”为前提条件,则可以直接适用第38条第2款的规定,判令保证人按照“合同的阅读或者法律的规定承担保证责任”。


《物权法》 

  第一百七十六条 【采私法自治原则+保证人绝对优待主义+平等主义】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

  第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。 

  债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 

  第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

  第一百七十八条  担保法与本法的规定不一致的,适用本法。

裁判规则 回目录

·债权人有权依合同和法律规定选择保证人承担责任

【要旨】同一债权在物保、人保同时存在情况下,债权人有权基于其如何更有利于实现债权的判断,依合同约定和《物权法》规定,选择保证人承担担保责任。保证人不得以债权人放弃物保,主张其在债权人放弃物保的范围内免除保证责任。

·债务人抵押担保和第三人保证担保并存时处理原则

【要旨】被担保的债权既有债务人提供的物的担保又有第三人提供的保证担保,各方当事人并未对物保和人保实现顺序作出约定的,保证人有权要求对抵押权实现之外未获清偿部分债务承担担保责任。

·抵押物未经登记不能视为抵押权人放弃了抵押担保

【要旨】抵押物未经登记,抵押合同不生效,不能视为抵押权人放弃抵押担保,保证人据此要求在抵押权人放弃范围内免除保证责任的,不予支持。

·债权人对骗保行为存在过错应承担相应的过错责任

【要旨】物的担保被确认无效或者被撤销,在保证合同有效前提下,适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第38条第2款规定时,如果该“物保无效或被撤销”对“保证人的保证意思”产生了误导,应具体衡量“误导”的程度及保证人自身的过错程度,减少保证人承担的保证责任。

·债权人部分放弃保证债权不影响就抵押物优先受偿

【要旨】在物保与人保共存情况下,保证人进行破产程序,债权人同意保证人重整方案并做部分让步的,并不意味放弃了保证债权,债权人仍可就抵押物主张优先受偿。

经典案例 回目录

·中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设发展有限公司、江苏武进钢铁集团公司借款担保合同纠纷上诉案

【裁判要旨】最高人民法院认为,人保、物保并存且物保无效时,应审查物保无效或被撤销是否对保证人的保证意思产生误导,如果存在误导因素,应具体衡量误导程度及保证人自身过错程度,确定是否减少保证人承担的保证责任,即:如果保证合同有效且人保不以物保为前提条件的,可以直接适用《担保法解释》第38条第2款“同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”规定,相反应减轻保证人责任,这属于《担保法解释》第38条第2款的另一法律情形。

【裁判意见】人保、物保并存,物保无效时可根据物保对保证人保证意思的误导承担责任: 

①债务人提供的物保无效,保证人可以减轻保证责任; 

②第三人提供的物保无效,物保对保证人的保证意思存在误导,保证人可以减轻保证责任;物保对保证人的保证意思不存在误导,保证人的保证责任不免除。

·内蒙古自治区海拉尔农牧场管理局诉中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担保合同纠纷案

【摘要】关于抵押合同是否影响担保人承担担保责任问题。按照担保法第四十一条、第四十二条的规定,以该法所规定的特定财产作抵押的,应当办理登记且办理登记是抵押合同生效的法定条件。而与400万元贷款合同相配套的抵押合同所涉及的抵押财产是担保法规定应当作登记的财产,但双方并未作登记,故应认定该抵押合同不生效,呼盟工行自始就未取得抵押权,也就不存在放弃抵押权的问题。 

·应收账款质押与保证担保的优先受偿关系

【摘要】应收账款系债务人的债权,以应收账款出质的情形,属于权利质权,只有债务人自己提供物的担保的,债权人才应当先就该物实现债权,应收账款质押不属于物的担保的范畴,应收账款质押并不优先于保证。

·河南竹林安特制药有限公司诉中国建设银行郑州铁路专业分行营业部等借款担保合同纠纷案

【裁判摘要】债权人对债务人提供的土地、房产不可能办理抵押登记是明知的,但债权人、债务人未将这一真实情况告知保证人,致使保证人在作出保证时,合理信赖该抵押担保的存在。虽然借款及保证合同中未明确约定土地、房产抵押是保证人提供保证的条件,但抵押担保具有法定的优先权,债权人应当知道保证人依法应是在抵押担保范围以外承担责任。债权人接受债务人提供的土地抵押,却又消极地不作为,致使该抵押担保无效,改变了保证人作出保证的条件,加重了保证人的责任负担,因此应免除保证人的责任。 

·成都达义物业有限责任公司与中国农业银行股份有限公司拉萨康昂东路支行借款合同纠纷执行案

【提示】根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求连带责任保证人在其保证范围内承担保证责任。即债权人有要求债务人或连带责任保证人清偿全部债务的选择权,而连带责任保证人不享有要求债务人先履行债务的抗辩权。至于债权人在审理中诉讼保全冻结主债务人持有的股份,不是当事人在保证合同中约定的物的担保,主张对此适用法律或司法解释关于物的担保的规定,缺乏法律依据。但上述股份因冻结期限届满导致被其他法院另案冻结在先,现无证据证明是债权人放弃对上述股份的权利所致。故连带责任保证人的担保义务不能免除。

·蔡革命诉裴拂晓等担保合同纠纷案

——混合担保中物的担保合同无效时保证人应否担责

【要点提示】在担保合同纠纷中,往往存在着多种担保形式并存的混合式担保。当物的担保合同被确认无效后,即便担保物是由债务人提供的,如果保证合同有效,保证人仍应承担全部保证责任。

·黄山长江徽杭高速公路有限责任公司、上海新华闻投资有限公司与招商银行股份有限公司合肥马鞍山路支行借款担保合同纠纷案

提示】债权人有权根据其与保证人的约定选择担保的行使方式。

裁判要旨】关于债权人如何选择实现债权的约定,具体、明确,是当事人的真实意思表示,且与公序良俗、诚实信用原则均不违背,法律、法规对此亦无禁止性规定。债权人有权基于其如何更有利于实现债权的判断,依据合同约定选择保证人承担担保责任。

·中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司与辽宁省机械(集团)股份有限公司借款保证合同纠纷再审案  

【裁判要旨】企业改制过程中,借款虽发生在最高额抵押合同约定担保的债权期限内,但根据债务重组协议约定及实际履行情况,最高额抵押担保范围不包括仍由改制前企业承担的借款。参与改制活动的保证人以债权人放弃物保、转移优质资产为由主张免除其保证责任的,不予支持。

·东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司诉浙江班班纸业有限公司保证合同纠纷案  

【问题提示】债权人在申报破产债权的同时可否向担保人主张权利?

【要点提示】债权人在人民法院受理债务人破产案件并申报全部债权后,在破产程序尚未终结前,又同时向保证人主张权利的保证合同纠纷案件,程序上是否必须中止等待破产程序终结后方可审理,目前法律没有明确规定。但根据《企业破产法》、《担保法》及其司法解释等相关规定,并非禁止债权人在申报债权的同时向保证人主张权利,故此类诉讼在程序上无需中止审理。但为避免因法院裁判导致同一债务双重受偿和产生新的纠纷的后果,法院在判决主文中应附履行条件,即保证人在破产程序尚未终结前可暂时停止向债权人清偿,待破产程序终结后再根据破产受偿情况,向债权人作出相应的清偿,且债权人向保证人主张的权利应当以破产程序中未受清偿的部分为限。

【提示】债权人在破产程序终结前起诉连带责任保证人的,法院应当做出实体判决。

【裁判要旨】债权人在破产程序尚未终结时有权起诉连带责任保证人,但连带责任保证人只对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担责任,为避免双重受偿,在判决主文中应将保证人实际履行保证责任的起点时间确定在破产程序终结后。

【裁判意见】抵押权因法定原因而非抵押合同各方当事人过错而撤销,保证人的保证责任不免除。

·岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴荣华,佛山市友协国际贸易有限公司、常谦进、徐可明借款合同纠纷申请再审民事裁定书 

【裁判要旨】既有债务人自己质押的物权担保又有第三人抵押的物担保,应当同等清偿顺序对待。

·王远康与攀枝花市仁和区农村信用合作社联合社、攀枝花市使劲恒商贸有限责任公司借款担保合同纠纷案  

——债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部担保物的担保

【裁判要旨】贷款到期后,借款人不能依约还款,贷款人应当及时行使担保物权,以避免担保物的价值减少或出现担保物毁损、灭失的情况,贷款人不及时行使担保物权,其行为应视为放弃部分或全部物的担保,担保人只对担保物不足清偿部分承担保证责任。

【裁判规则】主合同履行期限擅自变更不影响保证人原保证期间——保证期间内,债权人与债务人对主合同履行期限作了变动的,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

·广夏(银川)贺兰山葡萄酿酒有限公司与中国农业银行股份有限公司等债务转移合同纠纷执行案  

【裁判要旨】在物保与人保共存情况下,保证人进入破产程序,债权人同意保证人重整方案并作出部分让步,并不意味着放弃了保证债权,债权人仍可就抵押物主张优先权。

·中国东方资产管理公司西安办事处与陕西卷烟总厂等借款担保合同纠纷上诉案

——主合同中约定的借款数额少于《不可撤销担保书》中承诺的数额,这种变化即使未经保证人同意,也不能够成为保证人免责的条件

【裁判要旨】担保人承诺在主债务人逾期未偿还债务情况下,担保人“接到债权人通知后代为偿还”的,应视为连带责任保证。

【裁判规则】未登记抵押权人以普通债权申报视为放弃抵押权,保证人有权就放弃部分免除责任——借款合同明确约定抵押条款的,在主债务人破产时,债权人仅以普通债权人身份申报债权,而未主张担保物权,应视为放弃抵押权,保证人有权就放弃抵押的部分不再承担保证责任。

·青海水泥股份有限公司与中国东方资产管理公司兰州办事处借款担保合同纠纷上诉案

——保证人既不督促债务人归还欠款,又不主动履行保证责任,因其怠于履行保证义务所造成的抵押物价值的减损,应当由债务人和保证人自行承担

【裁判要旨】借款期限届满后,债权人自始至终积极主张债权,不存在怠于行使债权的情况。相反,债务人和保证人始终怠于履行还款义务和保证义务, 保证人既不督促债务人归还借款,又不主动履行保证责任,因其怠于履行保证义务所造成的抵押物价值的减损,应由债务人和保证人自行承担。

·中国农业银行乌鲁木齐市青年路支行与新疆大湾房产(集团)有限公司借款担保合同纠纷再审案

——债权人放弃质押担保的,担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任

【裁判要旨】银行同意债务人提前支取保证金属放弃质押担保——债权人银行在承兑汇票未到期前,同意债务人提前支取保证金,该行为应视为是其主动放弃了质押担保,根据《担保法》第28条第2款的规定,担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。但对其他不具有法定免除事由的担保债务,担保人仍应承担担保责任。

·中国银行新疆维吾尔自治区分行与新疆国标经贸有限公司、新疆金邦钢铁有限公司、新疆金邦房地产开发有限公司、新疆世达国际贸易有限公司、阿拉山口世达物资有限公司、新疆心脑血管病医院(有限公司)、新疆天基钢铁有限公司、孙新云、鲁新民、鲁新安、鲁建新票据纠纷案

——进口押汇行为的性质

【提示】如无明确约定,保证加入不能推定放弃另一项担保。

【裁判要旨】债务人与债权人约定欠款由另一保证人承担保证责任,但因各保证人未对主债务约定分担份额或进行其他区分,债权人亦未以任何明示方式放弃某一担保债权,故仅以主合同中对一项担保债权作出进一步约定的事实不能推定债权人和债务人系对另一项担保债权的放弃。

【裁判规则】信用证项下单证货物所有权保留条款非物的担保——信用证开立申请人与银行进口押汇协议中关于申请人不履行如期付款义务,银行保留或取得信用证项下单据和货物所有权的约定,不属于《担保法》所规定的物的担保方式。银行在保留信用证项下单据和货物所有权的前提下委托申请人销售货物,不构成《担保法》第28条规定的对物的担保的放弃。

·阜宁农商行陈良支行因抵押权不能实现诉周克举、刘清龙等人保证合同纠纷案  

【裁判摘要】在主债务人提供的最高额抵押担保与第三人担保并存的情况下,债务人应当履行并以自有的抵押财产清偿债务,在抵押财产不能全部清偿债务的时,保证人应当承担担保责任。在债务人提供物保与第三人提供的保证并存时,应当首先实现物保,因此保证期间应从债权人向进入破产程序的债务人申报债权时中断,并在破产程序终结后重新起算。当约定的最高额抵押贷款余额到期日与某一笔债务到期日不同时,应以后届至的时点起算六个月的保证期间并计算诉讼时效,以维护债权人合法权益。

【提示】物保与人保并存时,“首先实现物保”的合理期间可参照适用《担保法》第25条第2款规定即6个月的保证期间。

【裁判要旨】没有约定保证期间或者保证期间约定不明的金融借款保证合同,在第三人保证与债务人本人最高额抵押并存时,无论是一般保证还是连带责任保证,依照《物权法》第一百七十六条之规定,第三人均享有在债务人以自身抵押物清偿债务之前免予承担保证责任的抗辩权,但是由于法律对该情形下债权人行使抵押权的合理期限未作明确规定,而第三人此时享有的抗辩权在性质上又类似于一般保证人的先诉抗辩权,故可参照适用《担保法》第二十五条第二款之规定,债权人须在六个月的保证期间内行使抵押权,否则保证责任免除。至于六个月的保证期间,应自最高额抵押权得以行使之日起算。

·吴江炀明空调净化有限公司与苏州亨通担保投资有限公司应收账款质权纠纷上诉案

——应收账款质押属于物的担保

【裁判要旨】应收账款质押担保属于物的担保,可为保证人预先放弃——《物权法》第176条所称“物的担保”应包括应收账款质押在内。保证人在保证合同中依约放弃先诉抗辩权,担保人直接要求保证人在保证范围内承担保证责任的,应予支持。

·中国银行股份有限公司泾县支行诉王明等金融借款合同案  

【问题提示】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,当事人对实现先后顺序没有约定或约定不明的,债权人担保物权如何实现?

【要点提示】根据《物权法》第一百七十六条规定,被担保的债权既有第三人提供的物的担保,也有人的担保的,在没有约定或规定不明确的情况下,债权人应当依法对物保和人保的实现方式作出明确的选择,人民法院如审查认为债权人作出的单方意思表示没有给提供担保的保证人或物保人带来不利影响,该意思表示具有约束力。

·建行新城支行诉陕西建校公司偿还借款保证人交行城北支行以债权人放弃质权要求免除其保证责任案  

【裁判要旨】保证人可在债权人放弃存单质押权范围内免除责任——同一债务既有保证担保又有存单质押担保,当债权人放弃质权时,保证人可在放弃范围内相应免责。

·农行西安市钟楼支行诉债务人陕西省医保公司偿还的借款虽既高于其抵押担保的数额又高于保证人陕西省外贸公司保证的数额仍应连带偿还尚欠借款案  

【裁判要旨】按份抵押和保证担保情形已清偿额应按比例减除——在按份共同担保性质下,债权人只能按份向相应的担保人主张权利,在债务人已为清偿行为,但尚未全部清偿情形下,按份担保人的担保数额应按比例相应减除。

·农行虹口支行诉宝利晟公司偿还垫付的信用证下欠款并由华洋公司在总担保授信额度内承担担保责任被判应扣除开证申请人交付的开证保证金案  

【裁判要旨】开证保证金属于形式特定化的担保金,应优先受偿——开证保证金是开证申请人向开证银行提供的开立信用证而备付的具有担保性质的资金,与所保证的信用证是一一对应的,每一笔保证金应首先用于清偿所对应的信用证项下债务。

·福建兴业银行厦门分行诉厦门新宇软件股份有限公司等信用证代垫款案  

【裁判要旨】开证行在单证不符时垫付款不必然免除保证责任——开证申请人已明确表示接受银行在单证不符时根据国际惯例作出的对外拒付或承兑所产生的法律后果,开证行据此对外付款属于履行合同行为,并不变更主合同,更未产生新的法律关系,保函保证人以主合同当事人擅自变更合同权利义务为由主张免责的,不予支持。

【裁判规则】开证行持有信用证项下单据不等于取得担保物权——开证行在未获得付款时持有单据并不必然享有对进口货物的担保物权,亦就无所谓因未办理进口押汇手续而放弃担保物权,保证人以此主张减免保证责任不予支持。

·中国建设银行沧州分行诉沧州长升食品有限公司等打包贷款担保案

【裁判要旨】用信用证抵押的打包贷款实质上是一种信用贷款——即使合同中明确约定“信用证抵押”,“信用证抵押打包贷款”仍系一种信用贷款,信用证不能认为是物的抵押。

·中国银行济南市槐荫支行诉山东五龙汽车贸易有限公司等借款合同案  

【提示】债务人的抵押物灭失,保证人在抵押物价值外担责——债务人提供物保与第三人提供保证并存,担保物价值减少或灭失时,保证人应在担保物剩余价值外承担保证责任。

【裁判要旨】同一债权上既有债务人自己提供的物的担保,又有第三人提供的保证,因债务人或第三人原因致使担保物价值减少或灭失时,由于债权人对担保物价值减少无过错,且担保人承担担保责任后,又可向债务人追偿,从维护交易安全、方便交易角度出发,保证人不应减轻或免除责任,而应在担保物剩余价值以外承担保证责任。

·建行崇明县支行诉林杰等购房借款抵押未取得房产证应由保证人承担清偿欠款连带责任案  

【裁判要旨】保证人应在抵押房屋不足清偿债权范围内承担责任——抵押人虽未取得房产证并未依约将房产证交给贷款银行,但在按揭贷款已办理抵押登记的情况下,根据物权的担保优于人的担保原则,开发商仅在抵押物不足清偿债务范围内承担责任。

·黑龙江北大荒投资担保股份有限公司与黑龙江省建三江农垦七星粮油工贸有限责任公司、黑龙江省建三江农垦宏达粮油工贸有限公司等担保合同纠纷案  

【载《最高人民法院公报》2018年第1期(总第255期)】

【裁判摘要】同一债权上既有人的担保,又有债务人提供的物的担保,债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立,保证人对此并无过错的,债权人应对质权未设立承担不利后果。物权法第176条对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明文规定,保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖,债权人放弃质权损害了保证人的顺位信赖利益,保证人应依物权法第218条的规定在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。

·青岛威乃达投资有限公司等诉海尔集团财务有限责任公司借款、抵押、质押、保证合同纠纷案

【提示】第三人提供的物保与人保并存时,债权人可以任意选择担保人实现债权。

【裁判要旨】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。

·吕仁伦等与中国农业发展银行潜江市支行等借款合同纠纷上诉案

【裁判摘要】《担保法》第二十八条的规定已经被《物权法》第一百七十六条补充完善。《物权法》第一百七十六条规定:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。农发行潜江支行依据《自然人保证合同》中的约定向保证人主张债权具有合同依据,十上诉人的该项上诉请求不能成立。

·中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普(集团)有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

——最高人民法院第二巡回法庭发布关于公正审理跨省重大民商事和行政案件十件典型案例之四:中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普(集团)有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终40号

【提示】在人保和债务人提供的物保并存时,债权人通过“骑墙条款”实现担保有何风险?

【裁判要旨】《保证合同》约定:“当债务人未履行债务时,无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保,债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”在与债务人的《抵押合同》中又约定:“当债务人未履行债务时,无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保,抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内容承担担保责任。”此情形应属于就实现担保物权作出了明确约定,债权人应当依照《抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定先行向抵押人主张实现其债权,而不应当依照《保证合同》的约定实现其债权。债权人对不选择起诉的抵押人却明确不予起诉、不予追加的,应视为其以诉讼方式表示放弃担保物权。

·中国长城资产管理公司广州办事处与广州云山大酒店有限公司、兰燕等合同纠纷二审民事判决书

【裁判摘要】涉案《连带保证合同》的甲方为长城公司,乙方为百特公司、兰某、廖某某、潘某某、王某;涉案《股权质押合同》的甲方为长城公司,乙方为百特公司、兰某。以上合同当事人在《连带保证合同》第7.2.4条、《股权质押合同》第5.3条就担保顺位均作了下列约定,“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式),不论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张,或放弃、部分放弃任何担保债权,也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务,也不论其他担保是否由乙方自己所提供,乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免,甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任,乙方将不提出任何异议”。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”的规定,《连带保证合同》《股权质押合同》已明确约定该两合同所涉担保在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保的影响,即提供担保的一方放弃了在实现债权时位于债务人自己提供物的担保的顺位之后等相关权利,因此长城公司可以要求抵押人云山公司,质押人百特公司、兰某,以及保证人百特公司、兰某、廖某某、潘某某、王某对涉案债务直接承担担保责任,而无担保责任顺位的限制。故原审判决关于长城公司先行使抵押权实现涉案债权,行使抵押权后仍不能实现的部分由质押人百特公司、兰某及保证人百特公司、兰某、廖某某、潘某某、王某承担担保责任的认定不当,本院予以纠正。对长城公司关于质押人百特公司、兰某及保证人百特公司、兰某、廖某某、潘某某、王某已在涉案担保合同中约定放弃在后担保顺位权利的上诉请求,本院予以支持。

·成都农村商业银行股份有限公司簇桥支行与陈某某等抵押权纠纷上诉案——混合担保中债权人放弃抵押对其他担保人的影响

【裁判要旨】根据体系解释,在混合担保情形下,物权法第一百九十四条第二款、第二百一十八条的适用应当以物权法第一百七十六条为基础。在当事人明确约定保证责任优先的情况下,保证人以债权人放弃债务人提供的物的担保为由,主张在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任的,人民法院不予支持。

【摘要】由于现行法并未规定担保人代位权,第三人的代位利益无从谈起,自然不存在因债权人放弃债务人提供的物的担保导致其他担保人代位利益受损的问题。

【案号】一审:(2017)川民初85号;二审:(2019)最高法民终1631号;最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6459号

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1527号

【裁判摘要】在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情况下,债权人应当首先按照约定实现债权——《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”根据前述法律规定,在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情况下,债权人应当首先按照约定实现债权。本案中,在金成公司作为保证人的《F002最高额保证合同》中约定:“当主债务人未依约履行债务时,无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保,债权人有权直接要求保证人承担担保合同项下全部担保责任,而无须先行使其他担保权利。”因此,兴业银行武汉分行与金成公司就债权人实现债权的顺序进行了明确的约定,兴业银行武汉分行有权直接要求金成公司承担担保责任。……即使其未提出就质押物优先受偿的诉讼请求系基于质押物灭失,客观上无法就质押物优先受偿,也不能认定兴业银行武汉分行主动放弃质押物的担保。故不能据此免除金成公司的保证责任。

·最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监442号

【裁判摘要】对于混合共同担保中人的担保与物的担保责任的顺序问题:(1)担保法中确立了“物的担保责任优先”;(2)担保法解释中明确第三人物的担保与保证人的担保责任顺序则可由债权人选择将“物的担保责任优先”的适用范围限定为债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形;(3)物权法则进一步规定,当事人有约定的,约定优先;没有约定或者约定不明的,才区分抵押担保是债务人的物的担保还是第三人的物的担保不同情况进行责任承担——本案涉及的法律问题主要为债权人既有抵押物担保又有连带责任保证人的情况下,应如何确定执行顺序。按照担保法第二十八条第一款的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法解释)第三十八条第一款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。"而根据物权法第一百七十六条的规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。"从上述规定可以看出,对于混合共同担保中人的担保与物的担保责任的顺序问题,担保法中确立了“物的担保责任优先",担保法解释中明确第三人物的担保与保证人的担保责任顺序则可由债权人选择,将“物的担保责任优先"的适用范围限定为债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形。物权法则进一步规定,当事人有约定的,约定优先,即首先要看当事人之间对此有无明确约定,如果有明确约定,债权人按照约定实现债权;没有约定或者约定不明的,才区分抵押担保是债务人的物的担保还是第三人的物的担保不同情况进行责任承担。这一规定除了明确当事人可就混合担保的责任顺序进行约定外,其它内容与担保法及其司法解释相关规定相一致。本案事实和纠纷均发生在物权法实施之后,本案复议裁定适用该法第一百七十六条并无不当。申诉人中开建工集团认为应当适用担保法第二十八条有失片面。另执行法院荆州中院依照担保法第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。"的规定,冻结、划扣申诉人中开建工集团的银行存款,驳回中开建工集团的异议,系针对申诉人为连带担保责任人的基础法律关系而适用的,不属于适用法律错误。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终138号

【裁判摘要】渤海银行与平安银行签订的《保证担保合同》1.3条约定:不论是否有担保人(包括主合同债务人)提供物的担保或保证,平安银行有权优先要求渤海信托承担保证责任。此处与案涉其他几份《保证担保合同》对应条款约定内容无异。该条款继续约定:如甲方放弃行使对担保物(包括债务人提供的担保物)或其他保证人的担保权,则乙方在甲方放弃担保权利的范围内免除保证责任。此处与案涉其他几份《保证担保合同》约定不同。渤海信托由此主张,这种特殊约定表明渤海信托承担保证责任的前提是平安银行先行处置无锡世贸提供的抵押物后,不足清偿的部分才由渤海信托承担保证责任。渤海信托与平安银行就渤海信托保证责任之承担有过特殊约定,否则无需额外变更《保证担保合同》条款。对此:第一,《中华人民共和国物权法》第一百七十六条针对同一债权既存在物的担保也存在人的担保的情况下,债权人实现债权的顺序进行了规定,即“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就物的担保实现债权……”涉案《保证担保合同》1.3条的前半部分“不论是否有担保人(包括主合同债务人)提供物的担保或保证,甲方(平安银行)有权优先要求乙方(渤海信托)承担保证责任”已然对债权人实现债权的顺序做出了明确的约定,则依据法律规定和合同约定,平安银行有权优先要求渤海信托承担保证责任。第二、《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。根据该条款的规定并结合渤海信托与平安银行间《保证担保合同》第1.3条后半部分的约定,若平安银行放弃了对本案抵押物或其他担保人的权利,则在其放弃范围内,渤海信托也不再承担保证担保责任。这赋予渤海信托在平安银行放弃其他抵押物或保证担保时免除相应保证责任的抗辩权,区别本案其他保证人,但并未赋予渤海信托要求平安银行必须先通过抵押权实现债权才能要求渤海信托承担保证责任的抗辩权。渤海信托与平安银行签订的《保证担保合同》1.3条的约定前后并不冲突、矛盾,渤海信托以在平安银行放弃对抵押物和其他保证人主张权利的情况下其才享有的免责抗辩。要求平安银行先实现抵押权才能要求保证人承担保证责任,缺乏法律依据和合同依据。此外,平安银行与渤海信托《保证担保合同》第6.2条约定“鉴于乙方(渤海信托)对债务人(无锡世贸)另有债权,并以同一抵押物办理抵押登记手续,乙方承诺:无论甲方(平安银行)授信期间或到期,乙方通过处置该抵押物取得相关款项,均应将相应款项优先用于履行其对甲方的保证责任。”鉴于涉案抵押物上,渤海信托尚享有顺位优先于平安银行的抵押权并承诺若处置抵押物将优先履行对平安银行的保证责任,渤海信托上诉主张平安银行应在先行处置抵押物后才能要求渤海信托承担保证责任,亦缺乏依据。