我国设立公司实行设立行为地主义（注册登记主义），以准则主义为主、核准主义为辅的相结合原则。

１.公司法调整的公司是在我国境内设立的公司；

２.公司法调整对象不包括在我国境外设立的公司。

只要符合法律规定的公司设立条件，就应当允许设立公司（准则主义）；除非法律、行政法规明确规定设立公司必须事先取得批准（核准主义）。

１.准则主义为主：准则主义是指由法律预先规定公司设立的一般条件，当符合这些条件时民事主体可以直接向登记机关提出登记申请，而无需经过国家部门的审批。

（１）设立公司应当向公司登记机关申请设立登记；

（２）公司登记机关依照法定条件决定是否准予公司登记。

２.核准主义为辅：

（１）法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，必须取得批准。

（２）《公司登记管理条例》第20条规定，法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。 

１.登记是公司设立的成立要件：未经登记公司不能取得法人资格。

２.公司设立申请经公司登记机关核准并登记注册后发生以下效力：

（１）公司取得从事经营活动的合法凭证；

（２）公司取得法人资格：公司设立申请经公司登记机关核准登记，领取企业法人营业执照后，公司机具有企业法人资格；

（３）公司取得名称专用权。

１.在没有特殊约定的情况下，公司设立过程中的费用、债务由成立后的公司负担。

２.公司设立失败：

（１）设立费用及债务由公司发起人承担；

（２）发起人之间法律关系通说认为视为合伙：

Ａ.对外承担连带责任；

Ｂ.对内如无约定可以按照发起人订立的出资比例承担。

３.公司设立过程中，发起股东之一以自己名义对外签订合同的法律责任认定：

（１）股东在设立新公司的过程中，由于新设立公司尚未取得营业执照、尚未进行生产经营，股东为新设公司的利益对外签订合同，因此产生的法律后果应由新设公司独立承担；

（２）如新设公司最终未能成立，则由发起股东对合同后果承担法律责任；

（３）股东对新设公司投资不到位、存在抽逃资金的现象，则股东应在注册资金不足、所抽逃资金的范围内承担民事责任。

公司设立是公司成立的必经程序，公司成立是公司设立的法律后果或直接目的。

１.发生阶段不同：

（１）设立行为发生于被依法核准登记、营业执照颁发之前：

Ａ.公司设立是设立人依法《公司法》的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得法律主体资格活动的一系列法律行为的总称；

Ｂ.设立行为并不必然导致公司的成立。

（２）成立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时：

Ａ.公司成立是已经具备了法律规定的实质要件，完成设立程序，由主管机关发给营业执照而取得公司主体资格的一种法律事实（法律状态）；

Ｂ.公司成立是公司设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果。

２.行为性质不同——公司设立主要是法律行为，公司成立属于行政行为。

（１）设立行为以发起人的意思表示为要素；

（２）公司成立以主管机关发给营业执照为要素。

３.法律效力不同——设立中公司视为合伙关系，成立的公司为独立主体。

（１）设立中的公司尚不具备独立的主体资格（一般被视为合伙关系）；

（２）公司成立则使公司成为独立主体。

４.行为人不同：

（１）公司设立的当事人——主要是发起人和认股人；

（２）公司成立的当事人——主要是申请人和有权批准成立的政府机关。

５.解决争议依据不同：

（１）公司设立过程中，一般依据发起人之间订立的协议来解决发起人之间争议；

（２）公司是否成立的争议，一般依据有关行政法规来解决。 

①公司设立是公司股东为成立公司而按照《公司法》规定进行申请、目的在于取得公司法人资格的行为：公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使之取得法人资格而采取或实施的一系列法律行为的总称。

Ａ.公司设立是公司发起人的共同行为（单方意思表示），是公司发起人（即日后公司股东）为取得公司法律主体资格而进行的一系列法律行为总和；

Ｂ.设立中的公司未成立并不具有法律主体资格（一种无权利能力、权利能力受到限制的社团）；成立后的公司将继承公司设立过程中与公司设立有关的权利义务关系。

Ｃ.公司设立登记是公司创立行为生效和公司法人主体资格产生的法律行为：设立公司需要符合法定条件的为准则主义，设立公司除了需要符合法定条件外还需要取得批准手续的为核准主义。

②公司成立是公司完成设立程序、已经具备法定条件而取得营业执照的一种法律事实：

Ａ.公司营业执照签发日期为公司成立日期；

Ｂ.公司在营业执照签发日期取得法律主体资格。

③公司设立登记必须并且只能在工商行政管理部门登记：我国公司登记管理机关是国家工商行政管理总局、各地方工商行政管理部门。

④公司登记类型：

Ａ.设立登记；

Ｂ.变更登记；

Ｃ.注销登记。

⑤公司登记机关对公司登记采取实质审查制。

⑥公众可以查询公司登记信息、复制有关公司登记的档案（公司登记机关可收取相关费用）。

⑦涉及公共设施的行业，省级国有公司与地方政府合作在地方设立项目公司：

Ａ.一般地说地方政府不能以股东身份出现；

Ｂ.项目公司代表地方利益的股东由哪个机构代表政府并无一定规则，可由地方政府根据具体情况决定。

⑧公司登记是公司设立的成立要件：

Ａ.我国公司法采取登记要件主义模式，未经登记公司不能取得法人资格；

Ｂ.公司登记一般采取准则主义，例外情况下采取核准主义；

Ｃ.公司登记一经完成既具有公示效力，法律赋予公众查询权。 

⑨公司设立行为的性质为共同行为说（通说）： 

Ａ.公司设立行为包含法律行为[共同行为（公司章程的制定）、契约行为（发起人协议）]、公法行为； 

Ｂ.公司设立行为包括实体法、程序法上行为。 

公司设立原则有自由设立主义（放任设立主义）、特许设立主义、核准设立主义（许可设立主义）、准则设立主义（单纯准则设立主义）、严格准则设立主义五种： 

①自由设立主义（放任设立主义）——是指公司的设立按公司设立人的自由意思为之，法律不加任何干涉。

②特许设立主义——是指公司的设立需经过国家元首颁布命令或者根据立法机关的特许。

③核准设立主义（许可设立主义）——是指公司除须具备法律规定的条件外，尚需经相应行政机关的核准方可设立。

④准则设立主义（单纯准则设立主义）——是指以法律规定设立公司的要件作为公司设立的准则，无须行政机关或立法机关事先批准。

⑤严格准则设立主义——是指在准则设立主义基础上加上核准原则的成分的设立原则。 

2005年《公司法》对有限责任公司、股份有限公司统一确立了以严格准则设立主义为基本设立原则，以核准设立主义为例外的设立原则：

①取消了设立股份有限公司必须由国务院授权的部门、省级政府批准的前置程序；

②对前置审批只保留了2个方面规定：

Ａ.《公司法》第6条第2款规定“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”

Ｂ.对募集设立的股份有限公司需要经国务院证券管理部门的批准后才能进行工商设立登记。 

《民法总则》

　　第五十八条【法人成立法定原则与条件】法人应当依法成立。

　　法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。

　　设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

　　第七十五条【法人设立行为的法律后果】设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

　　设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

《公司法》

　　第二条【调整对象】本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

　　第六条【公司登记】设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。 

　　法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。 

　　公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

　　第九十五条【发起人的责任】股份有限公司的发起人应当承担下列责任： 

　　（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； 

　　（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

　　（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014）

　　第一条【公司发起人界定】为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

·陕西省安康市中级人民法院（2009）安民初字第12号；陕西省高级人民法院（2010）陕民二终字第00019号；陕西省高级人民法院（2012）陕民再字第00010号

——发起人在公司设立阶段从事生产经营行为的认定及处理  

【裁判要点】公司设立不能，对发起人在公司设立阶段从事生产经营的行为，虽可由工商部门进行处罚，但对于经营所得利润的处理，人民法院应比照发起人出资比例承担该阶段的债务的情形进行分配。

·北京××实业股份有限公司、北京××投资咨询公司与北京×××企划有限责任公司中介合同纠纷执行案

【裁判要旨】申请执行人被撤销设立登记的，仍具有民事主体资格——终审判决生效后，申请执行人被撤销设立登记并被吊销营业执照，不能以此否定二审判决及申请执行行为的效力。

【裁判规则】公司法人资格并不因被工商登记管理机关吊销营业执照而自然终止。法人资格的终止必须满足依法清算并办理注销登记两个要件，即法人资格在公司依法清算完毕并办理注销登记时起终止。工商行政管理机关吊销公司营业执照只是取消了公司的营业资格，其法人资格必须清算后尚可终止。

·北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第7756号

【裁判要旨】公司设立失败的清算责任人应当是发起人。作为公司设立时的组织者，在公司设立失败情况下，应承担组织发起人就公司设立中的经济活动进行清算的义务。

·四川省成都市中级人民法院（1994）虹经实际字第794号民事判决书

【裁判要旨】公司依法经过工商机关核准登记，取得公司法人营业执照，应该是判断公司成功设立的标志。发起人是公司设立失败的共同责任主体。

·河南省登封市人民法院民事判决书(2007)登民一初字第1437-2号

【裁判要旨】公司设立失败的损失，应该由发起人共同承担，一般情况下，发起人按照约定的责任承担比例分担损失；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

·（2015）甬北商初字第293号；（2016）浙02民终322号

——为逃避债务新设立的公司仍应对原公司债务承担责任 

【裁判要旨】公司因经营不善导致严重亏损或对外负担巨额债务时，股东或实际控制人为了逃避合同之债，恶意设立新公司，将具有经营价值的财产转移到新设立公司，但对原公司既不主动清算，也不申请注销。对于这一股东或实际控制人滥用公司独立人格，损害债权人利益的行为，应由新设立公司对原公司债务承担连带责任。

【裁判规则】公司股东或实际控制人通过设立新公司、平移资产方式逃避债务的，应由新设立公司对原公司债务承担连带责任。