１.设立中公司是指自发起人订立发起人协议、订立公司章程之时起至设立登记完成之前尚未取得法人资格的“公司”。

２.设立中公司是发起人签订发起人协议、达成发起人合意时起，至公司设立等完成前，尚未取得法人资格的主体。

１.设立中公司并非严格意义上公司，而是在公司获准登记而成立之前出现的过渡性团体：

（１）设立中公司应从发起人订立发起人协议、订立公司章程之时起算；

（２）设立中公司至公司设立成功依法成立时、设立失败清算结束后终止。

２.设立中公司不具有法人资格、不具有独立承担民事责任能力。

３.设立中公司具有有限的法律人格，属于特殊的具有暂时性权利能力商事主体（非法人团体说：设立中公司在本质上市一种非法人团体、是一种具有自身特性的非法人团体）。

（１）设立中公司可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利并在一定范围承担义务和责任的主体（有当事人能力）。

（２）设立中公司拥有与已成立公司相似、相同的组织机构。

（３）设立中公司具有自己独立的财产，享有投资者投资所形成的财产的所有权。

（４）设立中公司具有团体性，具有不同于其成员个人利益的团体利益。

１.发起人为设立公司以自己名义对外签订合同：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同：合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的请求权（合同相对人一经选定发起人或者公司承担合同责任后则不得再行变更）。

（１）合同相对人有权（选择）请求该发起人承担合同责任。

（２）合同相对人有权（选择）请求（对合同予以确认的）公司承担合同责任：

Ａ.直接确认：公司成立后对发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同予以确认；

Ｂ.间接确认：公司成立后对发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同已经“实际享有合同权利或者履行合同义务”。 

【解读】发起人以个人名义为设立中公司对外签订合同：

（１）第一位责任人是该发起人，设立后公司原则上并不当然承担责任；

（２）如果设立后公司以明示方式对该合同进行追认、以事实行为等默示方式表示愿意接受该合同之约束，则设立后公司可以成为合同之责任人，合同相对方可以选择发起人或者设立后公司承担责任。

（３）一旦债权人明确选定或者以其行为表明其选定以公司作为合同相对方，便不能再行主张发起人承担责任。

（４）在发起人以个人名义为设立中公司对外签订合同的情况下，相对人虽然享有选择权，但无权要求发起人与设立后的公司共同承担合同责任。

２.发起人以设立中公司名义对外签订合同：发起人以设立中公司名义对外签订合同包括直接使用设立中公司的名称、使用设立中公司的临时机构名称对外签订合同。

（１）公司成立后合同相对人有权请求公司承担合同责任：

Ａ.发起人是设立中公司的机关，有权代表设立中公司对外从事公司设立活动；

Ｂ.设立中公司与正式成立后公司系同一人格，公司成立后当然应当承继合同的权利义务；

Ｃ.合同相对人只能请求成立后公司承担合同责任/而不能请求发起人承担合同责任。

（２）例外情形公司不承担合同责任，但相对人善用除外：

Ａ.公司不承担合同责任（发起人代理权滥用：由公司承担举证责任）：公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同（且相对人知道、应当知道的），公司有权以此为由主张不承担合同责任；

Ｂ.相对人为善意除外：相对人为善意是指在合同订立时相对人不知道也不应当知道发起人利用设立中公司为自己的利益与相对人签订合同（公司对相对人非善意承担举证责任）。

【解读】发起人以设立中公司名义为设立中公司对外签订合同：

（１）设立后公司为第一位责任人；

（２）发起人擅自利用其代表权为自己谋利而合同相对人又非善意的，设立后公司得以据此主张免除相关责任。 

３.公司因故未成立：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用、债务承担连带清偿责任的，法院应予支持。

（１）公司未成立产生的连带责任之诉并非必要共同诉讼：

Ａ.法院不负有通知未被起诉的其他发起人参与诉讼的义务；

Ｂ.未被起诉发起人与案件处理结果存在法律上利害关系，应当有权向法院申请以第三人身份参与诉讼。

（２）部分发起人承担责任后享有追偿权：有权请求其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任。

Ａ.没有约定责任承担比例的：按照约定的出资比例分担责任；

Ｂ.没有约定出资比例的：按照均等份额分担责任。

（３）因部分发起人的过错导致公司未成立：其他发起人有权主张有过错的发起人根据过错情况承担设立行为所产生的费用、债务。

【解读】

（１）设立中公司最终未设立成功，设立中公司对外交易之责任均实质比照普通合伙进行处理，由发起人共同连带承担。

（２）公司未成立产生的“费用和债务”认定存在目的性限制于合理性限制：

Ａ.目的性限制：是指必须是因设立公司行为所产生的费用和债务，凡是与设立公司行为无关应当由作出该行为发起人承担责任；

Ｂ.合理性限制：是指因设立公司行为所产生的费用和债务应当是在合理范围内，不得超出必要限度。  

４.发起人因履行公司设立职责造成他人损害：

（１）公司成立后：受害人有权请求公司承担侵权赔偿责任；

（２）公司未成立：受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任。

（３）公司、无过错的发起人承担赔偿责任后：可以向有过错的发起人追偿。

１.侵权行为必须由设立中公司的发起人或者其他有代表权的人实施：设立中公司中其他工作人员的行为不包括在内；

２.侵权行为必须是发起人职责范围内的行为：即必须是为公司设立所为的行为（发起人的职责范围不应包括公司开业准备行为）；

３.存在损害事实；

４.职务行为与损害事实之间具有因果关系；

５.过错：发起人行为之过错视为设立中公司之过错，侵权行为的后果应归属于设立中公司。

——奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第90、93页

１.对作为一个整体来说，发起人是设立中公司的机关：发起人执行职务的行为视为设立中公司的机关行为，发起人在执行职务的过程中致他人损害的，视为设立中公司的机关致人损害，其行为后果应归属设立中的公司/公司成立后由成立后的公司承担侵权责任，发起人对侵权行为的受害人不负直接赔偿责任。 

（１）发起人是设立中公司的意思机关、执行机关、代表机关，其执行职务的行为视为设立中公司的行为、责任应当归属于设立中公司； 

（２）设立中公司通过发起人扩大了其活动范围，从而对社会公众产生了更多潜在的危险，此时设立中公司应承担更多社会义务，体现了权利义务相一致； 

（３）设立中公司通过发起人扩大了其活动范围，体现了“利益之所在风险之所在”的原则； 

（４）为了危险控制需要，让设立中公司对发起人执行职务的行为负责，从而有利维护社会安定。

２.对作为各个发起人来说，发起人是各个发起人以设立公司为目的组成的合伙。

１.设立中公司并非公司纠纷诉讼中适格主体：涉及公司设立中纠纷的公司诉讼案件，应由公司发起人作为诉讼当事人；

２.当事人以设立中公司名义起诉、应诉的：

（１）法院应当不予受理；

（２）释明其变更主体。

①非法人团体（其他组织）特征：不能简单的将设立中公司归入非法人团体范畴。

A.依照法定程序设立；

B.有一定的财产、经费；

C.有自己的名称、组织机构、场所；

D.不具有独立承担民事责任的能力。

②通说认为，发起人属于设立中公司的代表机关和执行机关。

③发起人二分说认为，发起人的地位表现在两种法律关系中：

A.发起人作为个人表现在发起人关系中：发起人协议属于合伙协议/发起人之间属于合伙关系（在公司不能成立时对设立公司行为所所造成的后果承担连带责任）；

B.发起人作为一个整体表现在发起人与设立中公司的关系中：发起人是设立中公司机关（公司成立后发起人消灭、发起人在设立公司取得的权利义务归于公司）。

④假冒公司名义的法律责任规定并未绝对否定“以拟成立公司名义实施法律行为”的法律效力：“责令改正”只要将“拟成立公司名义”改正为“设立中公司”就符合法律规定（我国《公司法》及相关法规并未禁止以“设立中公司”名义实施法律行为）。 

⑤发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人（包括有限责任公司设立时的股东）：

A.签署公司章程；

B.认购出资、股份；

C.履行公司设立职责。 

⑥发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同： 

A.原则上应当坚持合同相对性原则、名义主义原则：合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人应向该发起人（是指具体实施合同行为的发起人，即以其名义对外订立合同的发起人）主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张权利，也不能请求实施合同行为以外的其他发起人承担合同责任； 

B.公司成立后如果确认了该合同，公司已实际成为合同主体（即享有合同权利、履行合同义务）且合同相对人也起诉要求公司承担责任，可以由公司承担合同责任； 

C.合同相对人一经选定发起人或公司承担合同责任后不得再行变更：合同相对人只能选择其一进行诉讼，不能以发起人和公司为被告要求二者承担连带责任。 

⑦根据《合同法》第403条隐名代理规定，对外签订合同的发起人取得隐名代理受托人地位要件：

A.公司成立后通过明示方式确认、通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认时：发起人才能取得受托人地位；

B.发起人取得隐名代理受托人地位的：成立后的公司享有介入权；相对人享有选择权。 

⑧设立中公司职务侵权行为构成要件：

A.侵权行为必须由设立中公司的发起人、其他有代表权人实施；

B.侵权行为必须是发起人职责范围内的行为（必须是为公司设立所为的行为）；

C.存在损害事实；

D.职务行为与损害事实之间有因果关系；

E.存在过错。

⑨设立中公司承担侵权责任类型：

A.法人责任：具有代表权限的发起人、其他工作人员执行职务的行为视为设立中公司的行为，其职务侵权行为的后果应当归属于设立中公司，应当类推适用法人责任的规定（过错责任原则）；

B.雇主责任：不具有代表权限的普通工作人员履行职务，因故意、过失不法侵害他人权益，应当负侵权行为损害赔偿责任时，其实施的侵权行为不能视为设立中公司的行为；因职务行为致人损害的，应当适用雇主责任（无过错责任原则）。 

⑩设立中公司对外交易责任承担： 

A.由设立后公司承担：前提是公司成功设立且交易对方知道是在与设立中公司交易； 

B.由某一组建公司之发起人单独承担：交易相对方只是（只知道是）与该发起人方进行交易； 

C.或者发起人承担或者设立后公司承担：设立中公司成功设立，基于设立后公司对之前交易是否确认，基于合同相对方对不同责任主体之选择，两者之中必有其一承担责任，但非当然连带责任； 

D.由筹建设立中公司的各发起人承担：公司设立失败且交易对方知道在与设立中公司交易； 

E.由各发起人与设立后公司共同连带责任：交易相对方有事先明确约定； 

F.各发起人承担按份责任：涉案合同有特别约定。 

①发起人在设立过程中为设立公司所为的行为的后果原则上有成立后的公司承担。

②发起人以拟设立的公司名义从事与设立公司无关的行为：

A.可撤销行为：善意相对方可以主张撤销该行为，公司及发起人不得主张撤销该行为；

B.该行为的后果原则上应由发起人自己承担。

③设立中公司的起止时间：

A.设立中公司的起始时间：应从发起人订立发起人协议时开始；

 B.设立中公司的终止时间：公司设立完成，设立中公司终止于公司登记注册；公司设立失败，设立中公司应自事实上的清算程序结束时归于终止。

④设立中公司不具有法人资格、不具有独立承担民事责任的能力，但具有有限的法律人格：设立期间所谓法律行为、诉讼应认定有当事人能力。

公司在成立前要经过设立阶段，在此过程中公司虽未成立，但其需要对外进行一些必需的民事活动，以为成立公司创造条件或作好准备。这些活动均由发起人来完成。公司法采用了发起人这一概念，但未对发起人的内涵进行界定。司法实践中在判定发起人义务或责任时首先就涉及对发起人进行认定，所以有必要对发起人作出界定。在股份公司中，公司法第七十七条规定，发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额，发起人制订公司章程；第八十条规定，发起人承担公司筹办事务。这些规定既是对发起人提出的要求，实际上也是担任发起人的条件，故解释（三）结合公司法的这些规定对发起人进行了界定。在有限公司中，公司法未使用发起人的表述，而是使用了股东的概念，但根据公司法第二十三条股东共同制定公司章程以及第二十五条第二款股东应当在公司章程上签名、盖章，第二十四条有限责任公司由50个以下股东出资设立等规定可以看出，有限公司设立时的股东（原始股东）与股份公司的发起人的条件要求相同，所以可以将有限公司设立时的股东也纳入发起人的范畴。

公司法明确规定发起人承担公司筹办事务，学理上也一般认为发起人是设立中公司的机关。但是，发起人除了具有设立中公司机关这一身份外，还具有个人身份，其在公司设立阶段对外订立的合同有的是为了设立公司即为了公司利益，有的则可能是为了实现个人的利益。一般来讲，前一类合同中的责任应当由成立后的公司承担，后一类合同中的责任应当由发起人自己承担。而在实践中，上述合同的相对人在与发起人订立合同时往往不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益，也不知道合同最终的利益归属，所以按照利益归属标准来确定合同责任主体，在理论上虽然正确但在实践中未必可行，常常会使得合同相对人的利益面临较大风险。为了适当降低合同相对人的查证义务，加强对相对人利益的保护，解释（三）总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。

具体来讲：第一，发起人为设立公司以自己名义订立合同，由于对相对人而言合同中载明的主体是发起人，相对人当然应以该发起人作为合同主体，所以原则上也应当由发起人承担合同责任。另一方面，如果公司成立后确认了该合同或者公司已实际上成为合同主体，而且合同相对人也要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，此时无论是按照债的概括转移理论还是根据合同法第四百零三条第二款规定之精神，由公司承担合同责任符合合同法的一般原理，故解释（三）规定可以由公司承担合同责任。第二，发起人在公司设立阶段以设立中的公司名义订立合同，由于合同中载明的主体是设立中的公司，所以原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是，实践中发起人也可能与合同相对人合谋利用设立中的公司名义实现发起人的个人利益，我们认为，如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此明知的，这表明发起人实质上不是以公司作为合同主体，合同相对人也明知公司不是合同主体，故此时不应由成立后的公司承担合同责任。所以解释（三）规定公司有证据证明发起人存在上述情形且相对人非善意时，公司不承担合同责任，这种情况下合同责任仍由发起人承担。

——来源：最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）的理解与适用

答：发起人是设立中公司的机关，承担公司筹办事务。在公司设立阶段发起人对外订立的合同，有的是为了设立公司即为了公司利益，有的则可能是为了实现自身利益。一般来讲，前一类合同中的责任应当由公司承担，后一类合同中的责任应当由发起人自己承担。但是实践中，上述合同的相对人往往并不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益，也不知道合同最终的利益归属，所以如果按照利益归属标准来确定合同责任主体，将使合同相对人的利益面临较大风险。为了适当降低合同相对人的查证义务、加强对相对人利益的保护，公司法司法解释（三）总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。 

具体来讲：其一，发起人为设立公司以自己名义订立的合同，由于对相对人而言合同中载明的主体是发起人，所以原则上应当由发起人承担合同责任。另一方面，如果公司成立后确认了该合同、或者公司已实际成为合同主体（即享有合同权利或者履行合同义务），而且合同相对人也要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，此时由公司承担合同责任符合合同法的一般原理，故我们规定可以由公司承担合同责任；其二，发起人在公司设立阶段以设立中公司名义订立合同，由于合同中载明的主体是设立中的公司，所以原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是，如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此明知的，这表明发起人实质上不是以公司作为合同主体、合同相对人也明知公司不是合同主体，故此时不应由成立后的公司承担合同责任。所以我们规定公司有证据证明发起人存在上述情形且相对人非善意时，公司不承担合同责任，此时合同责任仍由发起人承担。 

——来源：《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件——最高人民法院民二庭负责人答记者问》

《民法典》

　　第七十五条【法人设立行为的法律后果】设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

　　设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

　　第九百二十五条【委托人介入权】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

　　第九百二十六条【委托人对第三人的权利和第三人选择权】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

　　受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。

　　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

《公司法》

　　第九十五条【股份有限公司发起人的责任】股份有限公司的发起人应当承担下列责任： 

　　（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

　　（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任； 

　　（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

　　第二百一十一条【假冒公司名义的法律责任】未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014）

　　第一条【公司发起人界定】为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

　　第二条【发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时责任承担】发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　第三条【发起人为设立公司以设立中公司名义对外签订合同时责任承担】发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

　　第四条【公司未成立时发起人对设立公司行为产生费用和债务承担】公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

　　部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

　　因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

　　第五条【发起人因设立公司而发生的职务侵权行为责任承担】发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

　　第五十二条  民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

　　(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;

　　(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;

　　(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

　　(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;

　　(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;

　　(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;

　　(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;

　　(八)其他符合本条规定条件的组织。

·山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）

　　一、设立公司行为产生纠纷的处理

　　1、设立中的公司不具有民事主体和诉讼主体资格。设立公司过程中，发起人以“公司”或“公司筹备组”名义从事民事行为所产生的债务纠纷，根据案件具体情况，以发起人或成立后的公司为诉讼当事人。

　　设立公司过程中，发起人以“公司”或“公司筹备组”名义从事民事行为的，人民法院不得因设立中的公司不具有民事主体资格而认定民事行为无效。

　　2、发起人为设立公司以自己的名义与他人签订合同的，由该发起人承担责任。但公司成立后对上述合同进行确认，或者已经实际享有合同权利的，合同相对人在知道该事实后有权选择公司或该发起人主张权利，但一经选定不得变更。

　　3、发起人在公司设立过程中，以“公司”或“公司筹备组”等设立中公司的名义与他人签订合同的，公司在成立后应当承继合同的权利义务，合同相对人向发起人主张权利的，人民法院不予支持；公司未能成立的，合同相对人要求全体发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　公司或其他发起人有证据证明发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他人签订合同，向公司转嫁债务，公司或其他发起人请求不承担责任的，人民法院应予支持，但合同相对人为善意的除外。

　　4、发起人之间在设立公司过程中产生的纠纷按照发起人协议或投资协议处理，未订立发起人协议或投资协议的，按照公司章程处理。发起人协议或投资协议被确认无效的，按照有关法律规定处理。

　　公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外。

　　5、公司依法成立后，发起人仅以发起人协议或投资协议被确认无效、撤销、解除为由主张公司设立无效、申请解散公司或要求收回出资的，人民法院不予支持。

　　6、本意见所称发起人是指公司设立阶段从事公司设立活动并对公司设立承担法定责任的自然人、法人或其他组织。

　　有限责任公司成立时的全体股东视为公司设立阶段的发起人。

《民法总则》

　　第七十五条【法人设立行为的法律后果】设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

　　设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见

　　４０、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

　　（１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

　　（２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

　　（３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

　　（４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

　　（５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

　　（６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

　　（７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

　　（８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

　　（９）符合本条规定条件的其他组织。

《合同法》

　　第四百零三条【委托人对第三人的权利及第三人选择相对人的权利】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

　　受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

　　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

《侵权责任法》

　　第三十四条第一款　用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

·最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第147号

【载《最高人民法院公报》2006年第7期（总第117期）】

【裁判摘要】

①银行利息作为主债权的收益，属于法定孳息，除法律有特别规定或者当事人有特别约定外，取得孳息的权利随着主物所有权的转移而转移。

②本案债权虽经两次转让，但合同当事人均未明确表示放弃债权转让之后的利息，债务人应偿还债权人自债权转让之日起至给付之日止的利息（利息标准应按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付）。 

【提示】承认设立中公司具有诉讼主体资格——公司筹备处可以对外签订民事合同，并且具有诉讼主体资格。 

【裁判规则】

①公司筹备处与银行签订借款抵押合同，是双方当事人的真实意思表示，公司筹备处将自有的土地用于抵押，已经土地管理部门批准并办理抵押登记手续，借款抵押合同合法有效。

②筹备处可以作为当事人参加因该借款合同所产生的诉讼。

·江苏省建湖县人民法院（2005）建执监字第22号；江苏省盐城市中级人民法院（2006）盐执监字第27号

（执行异议）

【裁判规则】公司尚未成立，出资人所缴纳的出资款被依法划扣还债的，出资人应承担公司未能成立时抽出资金的违约责任。

【裁判摘要】法院扣划被执行人出资款时，申请复议人尚未依法成立，其不具有法定的法人主体资格。在申请复议人尚未成立且尚未具备法人字资格的情况下，被执行人所缴纳的出资款的所有权并未发生转移。申请复议人无权以该账户为其注册资金账户为由主张法院扣划的资金为其所有。依据国家工商总局的规定，股东如在公司未能成立时抽出资金，则要负违约责任，故被执行人应对申请复议人的损失承担相应的违约责任。

【裁判要旨】公司设立中至正式成立期间，投资人将资金缴纳至设立中公司开设的临时账户上，该笔资金所有权并未发生转移，该笔资金可作为被执行人财产，司法机关有权对负有义务的投资人财产扣划措施。

·河南省焦作市中级人民法院民事判决书(2009)焦民终字第512号

【裁判摘要】虽然上诉人一普公司与被上诉人张恒波开始发生玉米买卖合同关系时还未登记成立，正在设立之中，但武红茹作为上诉人一普公司的发起人，其当时的法律地位属于设立中公司的机构，对外代表设立中的公司进行创立活动，对内负责办理公司筹办的各项事务，其的行为应当视为设立中公司的行为，对外代表设立中的公司进行活动，所产生的权利义务应当归属于公司。上诉人一普公司已经成立，基于之前与被上诉人张恒波之间的玉米买卖合同所产生的权利义务应当转为该公司概括承受。至于武红茹称其公司有规定，股东经手的业务，谁经手谁负责还帐的说法，如果此说法属实，也仅是公司内部股东之间的约定，该约定对公司以外的债权人不发生对抗的效力。 

·重庆市第五中级人民法院民事判决书(2010)渝五中法民终字第2590号

【提示】

①公司设立过程中筹建人以公司名义从事的民商事法律行为(即设立中公司行为)的法律效果是否应当由设立后的公司承担的问题。首先，设立中公司行为的主体是设立中公司本身，而非筹建人。筹建人是设立中公司之机关，是设立中公司行为的代表机关和执行机关。设立中公司行为的范围是在法律上和经济上为公司设立和开业所必需为限。设立中公司行为是在公司设立阶段实施的行为，即设立中公司已经成立至设立中公司消灭之前这段期间所为的行为。因此，设立中公司是非法人组织，是为设立法人组织而存在的组织体，是准民商事法律主体，有自己的名称、自己的财产、自己的组织机构和场所，具有有限的法律人格，可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务，否则便不能开展筹建设立活动。筹建人为其行为的机关，以设立所必要的事项为限享有权利能力，以将来公司法人成立为条件享有权利能力，在公司设立范围内行为的法律后果归属于设立中公司，由其享有权利，承担义务和责任。公司不能成立时，其权利能力溯及消灭，筹建人对设立中公司的债务负无限连带责任，公司成立时，此法律后果再由设立中公司转归成立后的公司。

②根据公司法的相关规定公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司责任与股东责任相互独立，公司只能以自己拥有的财产清偿债务，股东除缴纳出资外对公司债务不再负责，虽然股东尚有注册资本未交清，但是并未到纳资期限，故对于债权人提出的要求股东承担连带还款责任的诉讼请求不予支持。 

·浙江省湖州市中级人民法院民事判决书(2009)浙湖商终字第136号

【裁判摘要】

①设立中公司的法律性质。我国《公司登记管理条例》第三条第一款规定“公司经登记机关依法核准登记，领取，方取得企业法人资格。”故在登记完成之前，它尚未取得独立的法人资格，仅仅是非法人组织，是准民商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必须的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务。

②设立中公司的行为。按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，可以将设立中公司行为分为发起行为和设立中公司的交易行为。

设立中公司的交易行为，是指在公司取得独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与其他经济主体进行的合同行为。按照行为的目的和特征，主要分为两类：一是设立附属行为和开业准备行为，也就是公司设立中的必要交易行为。主要包括公司设立中为完成设立过程中的法律事务、聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告等法律行为的设立附属行为和包括（1）为设立公司需要的经营场所而签订建设工程承包合同建造房屋；（2）签订租赁合同而租赁房屋；（3）为征用土地以取得土地使用权；（4）接受股东投资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资；（5）与工作人员订立雇佣合同等等的开业准备行为，也是设立中公司交易行为的主要部分。二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为。通常是指发起人为保有商业机会而以设立中公司的名义与第三人进行商业买卖的行为。与必要交易行为不同的是，非必要交易行为通常不是或不仅是以公司的成立为目的而进行的。前者因其为公司设立所必要，因而存在归属于成立后的公司的基础，而后者并非公司设立所必要，原则上并不当然具有约束公司的效力。两种行为的性质不同，法律后果也不同。

③公司成立后，设立中公司民事责任的承担。公司设立完成，意味着公司自此取得法律人格，可在注册登记的经营范围内依法开展生产经营活动。那么，公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要交易行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担；但对于公司发起人以设立中公司名义对外从事设立公司非必要的交易行为时，该行为的法律后果则不能直接归属于成立后的公司承担。按照《合同法》的有关规定，该行为属效力待定的民事行为，债权人可对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确。公司不追认的，则由公司发起人承担民事责任。对于公司成立后哪个机构有权决定是否对发起人的非必要交易行为进行承担的问题，按照公司法相关理论，应由股东会或公司董事会决议是否承担公司成立前的交易行为。

④本案中，上诉人杨俊以丽水市凯泰机械设备制造有限公司处于公司设立阶段时，以该公司的名义与被上诉人施惠民签订买卖合同的行为，系公司发起人与合同相对人所进行的非必要交易行为，并非为丽水市凯泰机械设备制造有限公司开业而进行的必要交易行为，其行为后果并不当然地由成立后的丽水市凯泰机械设备制造有限公司承担。当这一非必要交易行为被丽水市凯泰机械设备制造有限公司追认时，则由该公司承担。上诉人杨俊虽提交了盖有公司公章的证明书，但未经股东会或董事会决议认可，故不具有公司追认的法律效力，该民事责任则由设立中公司的发起人杨俊承担。故上诉人杨俊作为原审中的被告主体并无不当。 

·陕西省安康市中级人民法院（2009）安民初字第12号；陕西省高级人民法院（2010）陕民二终字第00019号；陕西省高级人民法院（2012）陕民再字第00010号

——发起人在公司设立阶段从事生产经营行为的认定及处理  

【裁判要点】公司设立不能，对发起人在公司设立阶段从事生产经营的行为，虽可由工商部门进行处罚，但对于经营所得利润的处理，人民法院应比照发起人出资比例承担该阶段的债务的情形进行分配。

·（2005）香民二初字第1577号；（2006）珠中法民二终字第121号

——公司派生分立中违约之诉的当事人资格

【裁判要旨】在公司分立中，签订与公司分立有关的合同的双方当事人为公司原股东和分立后的新股东，如股东在履行公司分立合同时存在违约行为，股东之间因此产生纠纷而诉诸法院，在公司成功分立后，根据对设立中公司行为性质之分析，遵循股东资本所有权和法人财产权相分离之原则，应确定分立后的公司为适格的诉讼当事人，而不能机械地根据合同相对性原则将作为合同一方当事人的股东认定为案件的当事人。因此，在这种情况下，股东以个人名义提起违约之诉属主体不适格，应依法驳回其起诉。

·（2014）成民初字第1585号；（2015）川民终字第579号

——明知发起人为设立公司以自己名义签订合同的相对方应向公司追责

【裁判要旨】公司发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人是否享有主张发起人或公司承担责任的选择权，应取决于其签订合同时是否知晓发起人是为设立公司而签订合同。如果合同相对人在签订合同时明知这一情况，公司设立后实际享有了合同权利并履行了合同义务，则合同相对人不具有选择权，应由公司向合同相对人承担责任。

·河南省登封市人民法院民事判决书(2007)登民一初字第1437-2号

【裁判要旨】公司设立失败的损失，应该由发起人共同承担，一般情况下，发起人按照约定的责任承担比例分担损失；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

·北京市第三中级人民法院民事裁定书(2015)三中民(商)终字第14436号

【裁判要旨】发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，该发起人应为适格被告。

【裁判摘要】在发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时，合同相对人有权请求发起人承担合同责任；如成立后的公司以明示方式确认前述合同，或者通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意接受公司成为合同主体时，则合同相对人亦有权请求公司承担合同责任。在本案中，虽然十七城公司确认戴龙飞系代表该公司与毛世恒源公司签订合同，但是毛世恒源公司作为合同相对人，在签订合同时，其并不知悉戴龙飞系代表设立中的十七城公司的利益。本院认为，毛世恒源公司有权要求戴龙飞承担合同责任。一审法院认定戴龙飞并非本案适格被告，系适用法律错误，本院依法予以纠正。

·漳州市中级人民法院民事判决书（2016）闽06民终1600号

【裁判摘要】最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该司法解释赋予了合同相对人的选择权。即使兰某某承认该8万元是第三人公司债务，仍有权选择发起人或者设立后的公司为合同责任的承担主体。在签订合同时，相对人知道发起人是为设立公司而订立合同并不影响其权利的行使。因此，本案中即便兰某某知道陈某某代表设立中的公司而签订合同，仍有权选择陈某某承担合同责任。陈某某承担合同责任后与公司之间的法律关系可以另案处理。

·山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2014)青民二商终字第979号

【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定有两款，其中第一款规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第二款规定“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”对此，合同相对人享有选择权，但发起人与成立后的公司在无明确约定的情况下，并不必然承担连带责任。上诉人中山百货公司与原审被告四季商业公司作为发起人成立了原审被告四季百货公司，四季百货公司成立前，上诉人与四季商业公司给被上诉人海都集团公司出具了《承诺函》，承诺在四季百货公司成立后六个月和十二个月时分两次付清最多600万元的装修款；四季百货公司成立后，其与被上诉人签订了三份《协议书》，确认了装修款数额为600万元，确认四季百货公司分三次向被上诉人支付了装修款300万元，还有300万元未支付。被上诉人与四季百货公司的上述行为符合公司法司法解释（三）第二条第二款的“公司成立后对前款规定的合同予以确认”的条件，且四季百货公司也实际“履行了合同义务”，现被上诉人向四季百货公司主张权利，符合“合同相对人请求公司承担合同责任”的条件，原审法院判决四季百货公司向被上诉人支付装修款是正确的。被上诉人通过与四季百货公司签订协议的形式确认了在四季百货公司成立前被上诉人与上诉人签订的承诺函内容，且四季百货公司已向被上诉人履行了部分义务，即被上诉人已通过其行为选择了向四季百货公司主张权利，就不能再根据公司法司法解释（三）第二条第一款的规定要求发起人承担责任。上诉人认为其不应与四季百货公司对被上诉人债务承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。

【解读】发起人以个人名义为设立中公司对外签订合同，合同相对人已通过其行为选择了向公司主张权利，就不能再根据公司法司法解释（三）第二条第一款的规定要求发起人承担责任。

·广东省广州市中级人民法院民事判决书(2015)穗中法民二终字第593号

【裁判摘要】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法司法解释〉若干规定问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，赋予了合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权，且一经选定，不得再行变更。宝声空调公司于原审中主张徐某某、赏鲤苑酒店共同承担涉案合同责任，二审中表示若二者选其一，则要求徐某某作为承责主体。本院认为，原审法院未按上述法律规定行使释明权，在宝声空调公司未选择承责主体的情况下，判令由赏鲤苑酒店承担本案合同责任，有所不当，本院予以纠正。现宝声空调公司明确选定由徐某某承担合同责任，依法应予支持。

·最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第56号

【裁判要旨】公司设立过程中的出资份额被他人转让而受到损害的，有权向无权处分行为人主张赔偿，受让人有过错的，也应当承担相应责任。

【解读】公司设立过程中出资份额被他人无权处分而转让，被侵害的是出资权益而非目标公司股权，故不能支持返还目标股权的请求。出资权益损失包括直接损失和间接损失两部分，直接损失是其明确表示终止合作设立目标公司前在设立目标公司过程中应取得的财产的损失；其应取得财产可能产生的投资权益应作为其间接损失。

·最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第90号

——公司筹建费用及其损失之认定与分摊

【裁判要旨】本案是比较典型的有关公司设立费用分摊引发的公司发起人责任纠纷。无论公司设立成功还是失败，均难免因公司设立引发相关费用或损失等，这就必然涉及相关设立费用或损失的认定标准以及分摊规则等问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》[以下简称《公司法解释（三）》]虽然对此有相关规定，但遇到如本案设立失败情形下，设立费用与损失究竟该如何具体认定与判断仍缺乏准确依据。本案二审判决进一步查明相关事实，对涉及争议的所谓公司设立费用与损失进行了逐笔分析与判断，入情入理，是处理类似公司发起人责任纠纷十分难得的参考案例。