１.发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。

２.发起人包括有限责任公司设立时的全体股东（原始股东）均为发起人。

【解读】（１）《公司法》中发起人的概念出现在股份有限公司的设立一章中，在有关有限责任规定的设立中没有发起人的概念；（２）《公司法解释三》第１条将发起人的概念扩大到有限责任公司的原始股东；（３）《公司法》及司法解释确定的发起人范围是参加设立公司并将成为公司原始股东或者发起人股东的民事主体。

１.发起人是为设立公司而签署公司章程的人：

（１）公司章程是由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的，调整公司内部组织关系、经营行为的自治规则。

（２）只有公司章程的制定、签署人才是公司的发起人：

A.设立有限责任公司条件之一：股东共同制定公司章程；

B.设立股份有限公司条件之一：发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创设大会通过。

【解读】（１）发起人是签署设立公司协议或者发起人协议及公司章程等文件的人；（２）《公司法解释三》第１条仅规定“为设立公司而签署公司章程”，没有列明公司设立活动中可能存在的发起人协议、投资协议等文件。

２.发起人是向公司认购出资、股份的人：

（１）认购是指有限责任公司股东认缴出资、股份有限公司股东认购股本的行为：

A.设立有限责任公司条件之一：股东出资达到法定资本最低限额；

B.设立股份有限公司条件之一：发起设立由发起人认购公司应发行的全部股份、募集设立由发起人认购公司应发行股份的一部分。

（２）出资人、购股人只要作出认购行为（无论是否已经实际缴纳出资），均可认定为公司发起人。

３.发起人是履行公司设立职责的人：发起人是履行筹备设立公司职责的人。

（１）发起人是承担公司筹备事务的人：股份有限公司发起人承担公司筹办事务；

（２）发起人是对公司设立行为承担责任的人：

A.发起人的资本充实责任（《公司法》第36条、第94条）；

B.发起人的出资违约责任（《公司法》第84条）；

C.公司不能设立时的民事责任（《公司法》第95条第（1）、（2）项）；

D.发起人的损害赔偿责任（《公司法》第95条第（3）项）。

１.签署：签署公司章程；

２.认购：认购出资、股份；

３.履行：履行公司设立职责。 

１.无、限制民事行为能力人不能作为发起人：

（１）2005年《公司法》对限制行为能力人能否充任公司发起人没有规定，只有限制行为能力人具备相应出资能力应允许其作为公司发起人；

（２）未成年人可以成为公司股东。

２.法律法规禁止的单位、人员不得作为发起人；

３.禁止行使管理、经营公司职责的人不得成为发起人；

４.党政机关、国家公务员、受竞业限制的公司董事和经理等不得充当发起人：

（１）机关法人一般不能作为公司发起人；

（２）法律允许特殊的政府机关（如国有资产监督管理机构）作为公司发起人、设立人除外.

５.公司法对自治组织（村委会、居委会）能否成为公司设立人没有明确规定（应允许可以成为公司发起人）。

１.发起人直接以公司设立为目的之组建行为。 

２.发起人为公司开业做准备之筹建行为。 

３.发起人为设立后公司之提前营业行为。 

１.公司不能成立时民事责任：公司法只规定股份有限公司发起人公司不能成立责任（公司法第95条）；有限责任公司应参照承担类似责任。 

（１）对设立行为所产生的债务、费用负连带责任； 

（２）对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算同期存款利息的连带责任。 

【提示】设立失败时发起人责任承担：

①外部责任：

A.对设立过程中对外产生的债务、费用：由发起人承担连带责任；

B.对认股人投入的本金及同期存款利息：由发起人承担连带责任。

②内部责任：

A.发起人内部责任依照下列顺序承担：发起人协议→无协议约定，按出资→无出资比例，均分。

B.因部分发起人的过错给其他发起人造成损失的：其他发起人可以主张其依照过错的情况承担责任。

２.公司设立中民事责任： 

（１）发起人对公司的损害赔偿责任：在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

A.过错责任；

B.非连带责任。

（２）公司法未明文规定对受损害的第三人（主要是公司债权人）发起人是否承担直接的损害赔偿责任。 

３.公司成立后民事责任：资本充实责任。

（１）不以发起人过失为要件；

（２）不以全体股东同意而免责；

（３）不受诉讼时效限制。

【注解】（１）《民法典》第９６７条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”（２）一般认为，公司设立阶段的发起人之间的关系类似于合伙合同关系，对其间协议符合合伙合同的特征，可以据此调整发起人之间的法律关系。

发起人协议（公司设立协议）是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。 

１.发起人协议性质：合伙协议。 

２.发起人协议特征： 

（１）发起人协议是通常有限责任公司任意性文件、股份有限公司必备文件： 

A.有限责任公司设立协议是任意性文件（外商投资有限责任公司除外）； 

B.股份有限公司发起人协议属于必备文件。 

（２）设立协议是不要式法律文件。 

（３）发起人协议只对发起人具有约束力，只调整公司设立期间的法律关系和法律行为。 

３.公司成立后发起人协议效力： 

（１）公司成立时公司设立协议中已履行的条款：公司成立后终止； 

（２）公司成立时公司设立协议中未履行的条款： 

A.设立协议与公司章程有不同规定的：以公司章程规定为准，设立协议条款自然失效； 

B.公司章程未涉及：设立协议条款可继续有效，效力只应限于签约的发起人。

①公司法对发起人概念未予法律界定。

②发起人法律地位：发起人属于设立中公司的机关，发起人对外代表设立中公司进行创立活动、对内负责办理公司筹办各项事务。

A.发起人之间关系：合伙关系（发起人签订的设立公司协议性质上属于合伙合同）。

B.发起人与设立中公司关系：发起人为设立中公司的执行机关（对外代表设立中公司进行创设活动、对内负责办理公司筹办事项）。

C.发起人与成立后公司关系（设立中公司之机关说）：认为发起人是设立中公司的机关，在公司成立前应属无权利能力的社团之机关；发起人取得的权利、负担的义务在公司成立后转移由公司享受、负担。

D.发起人与股东关系：发起人股东负有资本充实责任。 

③发起人对其他股东出资连带责任： 

A.根据公司法第31条规定，有限责任公司设立时的股东只应对公司设立时其他股东的非货币出资承担连带责任； 

B.根据公司法解释（三）第13条第3款股东，发起人应当对其他股东货币、非货币出资等未履行的出资义务承担连带责任。

④股份有限公司组建创立大会的认股人应当包括发起人。

公司在成立前要经过设立阶段，在此过程中公司虽未成立，但其需要对外进行一些必需的民事活动，以为成立公司创造条件或作好准备。这些活动均由发起人来完成。公司法采用了发起人这一概念，但未对发起人的内涵进行界定。司法实践中在判定发起人义务或责任时首先就涉及对发起人进行认定，所以有必要对发起人作出界定。在股份公司中，公司法第七十七条规定，发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额，发起人制订公司章程；第八十条规定，发起人承担公司筹办事务。这些规定既是对发起人提出的要求，实际上也是担任发起人的条件，故解释（三）结合公司法的这些规定对发起人进行了界定。在有限公司中，公司法未使用发起人的表述，而是使用了股东的概念，但根据公司法第二十三条股东共同制定公司章程以及第二十五条第二款股东应当在公司章程上签名、盖章，第二十四条有限责任公司由50个以下股东出资设立等规定可以看出，有限公司设立时的股东（原始股东）与股份公司的发起人的条件要求相同，所以可以将有限公司设立时的股东也纳入发起人的范畴。

公司法明确规定发起人承担公司筹办事务，学理上也一般认为发起人是设立中公司的机关。但是，发起人除了具有设立中公司机关这一身份外，还具有个人身份，其在公司设立阶段对外订立的合同有的是为了设立公司即为了公司利益，有的则可能是为了实现个人的利益。一般来讲，前一类合同中的责任应当由成立后的公司承担，后一类合同中的责任应当由发起人自己承担。而在实践中，上述合同的相对人在与发起人订立合同时往往不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益，也不知道合同最终的利益归属，所以按照利益归属标准来确定合同责任主体，在理论上虽然正确但在实践中未必可行，常常会使得合同相对人的利益面临较大风险。为了适当降低合同相对人的查证义务，加强对相对人利益的保护，解释（三）总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。

具体来讲：第一，发起人为设立公司以自己名义订立合同，由于对相对人而言合同中载明的主体是发起人，相对人当然应以该发起人作为合同主体，所以原则上也应当由发起人承担合同责任。另一方面，如果公司成立后确认了该合同或者公司已实际上成为合同主体，而且合同相对人也要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，此时无论是按照债的概括转移理论还是根据合同法第四百零三条第二款规定之精神，由公司承担合同责任符合合同法的一般原理，故解释（三）规定可以由公司承担合同责任。第二，发起人在公司设立阶段以设立中的公司名义订立合同，由于合同中载明的主体是设立中的公司，所以原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是，实践中发起人也可能与合同相对人合谋利用设立中的公司名义实现发起人的个人利益，我们认为，如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此明知的，这表明发起人实质上不是以公司作为合同主体，合同相对人也明知公司不是合同主体，故此时不应由成立后的公司承担合同责任。所以解释（三）规定公司有证据证明发起人存在上述情形且相对人非善意时，公司不承担合同责任，这种情况下合同责任仍由发起人承担。

——来源：最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）的理解与适用 

《民法典》

　　第七十五条【法人设立行为的法律后果】设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

　　设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

《公司法》

　　第二十三条【有限责任公司的设立条件】设立有限责任公司，应当具备下列条件： 

　　（一）股东符合法定人数； 

　　（二）股东出资达到法定资本最低限额； 

　　（三）股东共同制定公司章程； 

　　（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； 

　　（五）有公司住所。 

　　第二十四条【股东人数】有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

　　第二十五条【公司章程内容】有限责任公司章程应当载明下列事项： 

　　（一）公司名称和住所； 

　　（二）公司经营范围； 

　　（三）公司注册资本； 

　　（四）股东的姓名或者名称； 

　　（五）股东的出资方式、出资额和出资时间； 

　　（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则； 

　　（七）公司法定代表人； 

　　（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

　　股东应当在公司章程上签名、盖章。

　　第三十条【出资不足的补充】有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

　　第七十六条【股份有限公司的设立条件】设立股份有限公司，应当具备下列条件：

　　（一）发起人符合法定人数； 

　　（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额； 

　　（三）股份发行、筹办事项符合法律规定； 

　　（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

　　（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； 

　　（六）有公司住所。

　　第七十七条【设立方式】股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。 

　　发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 

　　募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

　　第七十九条【股份有限公司发起人的义务】股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

　　第九十三条【发起人的出资补缴责任】股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

　　股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

　　第一百四十一条【转让本公司股份的限制】发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

　　公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 

　　第一条【公司发起人界定】为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

　　第二条【发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时责任承担】发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　第三条【发起人为设立公司以设立中公司名义对外签订合同时责任承担】发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

　　第四条【公司未成立时发起人对设立公司行为产生费用和债务承担】公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

　　部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

　　因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

　　第五条【发起人因设立公司而发生的职务侵权行为责任承担】发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。 

　　第十三条【股东未履行或为全面履行出资义务的责任】股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

　　公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

　　股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

　　股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

·国家工商行政管理总局关于未成年人能否成为公司股东问题的答复

【提示】未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。

·最高人民法院执行办公室关于执行股份有限公司发起人股份问题的复函

【要旨】《公司法》关于发起人股份在三年内不得转让的规定不适用于强制执行程序。股权转让应以法院向协助执行单位送达民事裁定书和通知书之日起算。

·最高人民法院执行工作办公室关于上市公司发起人股份质押合同及红利抵债协议效力问题请示案的复函

《民法总则》

　　第七十五条【设立人的民事责任承担】设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

　　设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

·海南太平洋石油实业股份有限公司等与亚太石油国际有限公司中外合资经营合同纠纷案

【裁判要旨】公司形态转换过程中发起人责任认定。

·信达投资有限公司与上海浦东发展银行长宁支行财产损害赔偿纠纷上诉案

【提示】发起人非验资账户所有人，主张银行划转验资款承担责任被驳回。

·莱州市高新投资有限责任公司等与烟台银行股份有限公司等借款担保合同纠纷再审案  

【提示】股份有限公司发起人缴足出资连带责任法律规定的溯及力。

【裁判要旨】根据《公司法》第九十四条规定，自现行《公司法》施行之日起，股份有限公司的发起人之间应就未缴足的出资互负连带责任。对于现行公司法施行之前发生的民事行为，根据最高人民法院《公司法解释（一）》第1条的规定，公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。因现行公司法施行前的法律并未就发起人连带责任作出规定，而承担连带责任应以法律明确规定为前提，故适用前法，股份有限公司的发起人不应就未缴足的出资互负连带责任。

【裁判摘要】现行《公司法》第九十四条规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”现行《公司法》自2006年1月1日起施行，此前与公司纠纷相关的立法中并未作出股份有限公司的发起人应就未缴足的出资互负连带责任的规定。雪圣公司成立于2001年12月3日，本案借款合同及雪圣公司提供保证担保的合同订立时间为2005年9月15日，均早于现行《公司法》施行时间。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”本案是关于担保行为发生时公司发起人对于其他发起人应缴付的出资是否承担连带责任的认定问题，故应当适用担保合同订立时的法律规定，即2004年8月28日修订施行的《公司法》。因该法并未就发起人连带责任作出规定，而承担连带责任应以法律明确规定为前提，故高新投资公司、周希刚在本案中不应因其系公司发起人而对盐业集团未缴足的出资承担连带责任。

【裁判规则】发起人承担连带责任应以法律明确规定为前提。担保行为发生在2006您1月1日《公司法》施行之前，则依2004年8月8日修订施行的《公司法》规定，公司发起人对于其他发起人应缴付出资不应承担连带责任。

·江苏省水利建设工程总公司诉江苏省审计事务所出具验资证明后其表示不作发起人应确认验资无效审计赔偿案  

【裁判要旨】股份公司发起人退出发起的相对人应系其他发起人，不实提供验资服务的验资人。在验资人已出具验资证明后，要使该验资证明不生效并被撤销，应由全体发起人向验资人申请撤销。

·江苏华亚集团公司清算组与吴江工艺织造厂股份质押合同纠纷执行案  

【裁判要旨】就发起人预取股权红利和收益所签订的预定抵销合同，不违反法律强制性规定，应为有效。

【裁判规则】《公司法》第147条规定对发起人股权转让的期间限制，应理解为是对股权实际转让时间的限制，而不是对达成股权转让协议时间的限制。相应地，股份质押亦只受实际行使质押权的时间限制，而不必受质押协议签订时间的限制。

·张桂平诉王华股权转让合同纠纷案  

【载《最高人民法院公报》2007年第5期(总第127期)】

【裁判摘要】

一、公司法原第一百四十七条第一款关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”的规定，旨在防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。

二、股份有限公司的发起人在公司成立后三年内，与他人签订股权转让协议，约定待公司成立三年后为受让方办理股权过户手续，并在协议中约定将股权委托受让方行使的，该股权转让合同不违反公司法原第一百四十七条第一款的规定。协议双方在公司法所规定的发起人股份禁售期内，将股权委托给未来的股权受让方行使，也并不违反法律的强制性规定，且在双方正式办理股权登记过户前，上述行为并不能免除转让股份的发起人的法律责任，也不能免除其股东责任。因此，上述股权转让合同应认定为合法有效。

·湖南泰和集团股份有限公司与平江县国有资产管理局股权收购纠纷案  

【裁判要旨】《公司法》第一百四十七条规定:发起人持有的本公司股份，自公司成立起三年内不得转让。天一科技于1998年11月18日成立，其发起人在2001年11月18日之前依法不得转让股份。泰和公司为天一科技发起人，其与国资局签订协议时将股份转让时间约定在2002年2月3日，没有违反《公司法》关于限制发起人转让股份期间的规定，应当认定双方当事人之间的股份转让协议内容有效。当事人在《协议书》和《补充协议》中均明确约定，自协议签订之日起，泰和公司持有的天一科技股票分红、送配股的权利由国资局享有，该协议内容不违反法律、法规的规定，应当认定有效。

【裁判规则1】发起人持有公司股份属于（自公司成立之日起1年内)限制转让财产，以限制转让财产设定担保的，担保合同效力不受影响：

①以法律法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效； 

②以限制转让的财产设定担保的，担保合同的效力不受影响。

【裁判规则2】债务人与发起人约定以债务人作为发起人持有的股份公司股份抵债，并将股份转让时间约定在公司成立3年之后的，该约定不违反《公司法》关于限制发起人转让股份期间的规定，应认定该股份转让协议内容有效。

·南通江山农药化工股份有限公司诉南通建设港口物资有限公司等股权转让合同案  

【提示】股权转让协议的有效期认定。

【裁判规则】

①签订股权转让协议的时间在《公司法》规定的限制股权转让期内，但履行股权转让协议的时间是在限制股权转让期限届满之后，协议未违反《公司法》的立法宗旨和禁止性规定，应认定为有效。

②股权转让协议合法有效，协议约定被告在公司股权权益由原告承接，股东权益包括滚存利润分红。

【裁判要旨】虽然发起人股权转让协议签订时间在法律规定的禁止转让期内，但约定办理股权交割过户的正式手续在公司成立满3年之后，该约定应为有效。

·广东海懿国际货运代理有限公司诉赵亮发起人责任纠纷案  

【要旨】有限责任公司未成立时，应参照股份有限责任公司设立失败时发起人对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任的规定，要求设立中的有限责任公司返还出资人已缴纳的出资（扣除设立公司的必要费用）。

·宋嗣福诉宋嗣祥、宋嗣成、宋济民发起人责任纠纷案  

【裁判要旨】《公司法》规定，股份有限公司不能成立时，发起人应当对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的举证责任。有限责任公司在不能成立时，发起人的责任应当参照上述规定。

·深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷审判监督民事判决书

【裁判要旨】发起人所签合同责任并不当然由设立后公司承担——发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。

·北京毛世恒源厨房设备有限公司与戴龙飞加工合同纠纷上诉案  

【裁判要旨】发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，该发起人应为适格被告。

【裁判摘要】在发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时，合同相对人有权请求发起人承担合同责任；如成立后的公司以明示方式确认前述合同，或者通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意接受公司成为合同主体时，则合同相对人亦有权请求公司承担合同责任。在本案中，虽然十七城公司确认戴龙飞系代表该公司与毛世恒源公司签订合同，但是毛世恒源公司作为合同相对人，在签订合同时，其并不知悉戴龙飞系代表设立中的十七城公司的利益。本院认为，毛世恒源公司有权要求戴龙飞承担合同责任。一审法院认定戴龙飞并非本案适格被告，系适用法律错误，本院依法予以纠正。

·兰文凤与陈毅力、福建众好光电科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

【裁判摘要】最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该司法解释赋予了合同相对人的选择权。即使兰某某承认该8万元是第三人公司债务，仍有权选择发起人或者设立后的公司为合同责任的承担主体。在签订合同时，相对人知道发起人是为设立公司而订立合同并不影响其权利的行使。因此，本案中即便兰某某知道陈某某代表设立中的公司而签订合同，仍有权选择陈某某承担合同责任。陈某某承担合同责任后与公司之间的法律关系可以另案处理。

·上海吉玛摄影有限公司与施某公司设立纠纷案

【裁判摘要】根据相关公司法原理，所谓发起人，在法律上须同时具备以下三个法律特征，即为设立公司一要“签署公司章程”、二要“向公司认购出资或者股份”、三要“履行公司设立职责”。本案中，吉玛公司与施某签订《股份合作协议书》后，始终未能就设立艺匠摄影共同签署公司章程，因此，无论是吉玛公司还是施某，均不具备上述发起人条件之一的须“签署公司章程”的法律要件，非法律意义上的发起人。故原审将本案案由定为发起人责任纠纷不当。根据吉玛公司和施某签订的《股份合作协议书》，双方共同确定成立艺匠摄影，故本案的案由应为公司设立纠纷。

·江苏科特涂饰有限公司与温作挺发起人责任纠纷一案

【裁判摘要】发起人责任是指公司设立阶段所产生的应当由发起人承担债务的民事责任。设立中的公司是指为履行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或者设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日。根据已经查明的事实，应认定自2008年2月25日至同年6月24日期间，属金桥公司设立阶段。在此期间，如公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为的，债权人只能要求公司发起人承担民事责任。但成立后的公司对该行为予以承认的，可以要求成立后的公司承担民事责任;公司发起人如以自己名义为公司设立行为的，债权人可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。公司追认发起人行为或该行为的利益归于公司的，债权人可以选择发起人或成立后的公司为被告要求其承担民事责任，但债权人一经选定被告后，不得再行变更。经审查全案证据，其1，金桥公司虽于2007年4月即向工商部门预先申请企业名称，但该公司发起人黄某某、温某某签订公司章程及工商部门批准设立金桥公司颁发营业执照的时间均在2008年2月以后，故应认定科特公司向黄朝某供货期间属金桥公司名称申核阶段但非公司设立阶段。因名称申核阶段黄某某、温某某尚未签订公司章程，明确各自的出资份额，对今后的债权债务作出明确约定，故温某某此时并非法律意义上的发起人。其2，黄朝某收货后，金桥公司事后以其名义与科特公司进行对账并出具还款计划，属金桥公司对其它债务的认可，其自愿承担还款义务并不违反法律规定。但这与公司设立阶段的发起人责任没有直接的关联性。其3，科特公司在2009年8月7日就同一债务向锡山法院起诉黄朝鹤和金桥公司时，明确黄朝鹤收受货物系个人行为，金桥公司向科特公司出具还款计划系债务加入，并已得到锡山法院的判决支持。此系债权人科特公司在合同的利益归属不是非常明确的情况下作出的自主选择。现因其在案件执行阶段无法实现债权目的，对同一债权又选择公司发起人以设立中公司名义对外为非必要的民事行为的理由向金桥公司的另一发起人温某某主张权利，既与科特公司提起1417民事诉讼的理由不符;也与本案的实际情况不符。其5，公司设立失败，是指发起人在筹办公司设立事务后，由于主客观原因，公司最终没有成立。现有证据证实，金桥公司虽于2007年4月17日即委托袁某某办理公司名称预先核准事项，后因故未能在名称核准期内及时设立金桥公司，但其在2007年10月18日重新申请核定公司名称后，已在2008年6月24日经工商部门核准领取了金桥公司的营业执照。科特公司提出超过名称保留期即为公司设立失败，发起人则应按有关合伙组织或合伙型联营承担民事责任的上诉理由，系对事实的曲解和法律规定的错误理解。综上理由，科特公司要求温某某承担发起人责任的上诉理由因无事实和法律依据，本院不予采信。

·海南海联工贸有限公司与海南天河旅业投资有限公司、三亚天阔置业有限公司等合作开发房地产合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2016年第1期(总第231期)】

【解读1】设立行为人的认定——为设立公司“签署公司章程”（非签订公司设立协议）“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责”构成公司发起人同时具备的三个法律特征（法定条件）。

【解读2】天阔公司是海联公司与天河公司为便于合作项目的顺利开发而借用天阔公司作为项目公司，但天阔公司并非海联公司与天河公司共同设立的项目公司，天阔公司仅是天河公司与海联公司双方按照《合作项目合同书》约定进行天阔广场项目合作开发，履行各自义务的载体，天阔公司并非《合作项目合同书》的合同主体，更不是海联公司、天河公司合作开发协议的合同相对方。

·大连工美企业有限责任公司与弘仁（大连）集团有限公司发起人责任纠纷上诉案

——公司筹建费用及其损失之认定与分摊

【裁判要旨】本案是比较典型的有关公司设立费用分摊引发的公司发起人责任纠纷。无论公司设立成功还是失败，均难免因公司设立引发相关费用或损失等，这就必然涉及相关设立费用或损失的认定标准以及分摊规则等问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》[以下简称《公司法解释（三）》]虽然对此有相关规定，但遇到如本案设立失败情形下，设立费用与损失究竟该如何具体认定与判断仍缺乏准确依据。本案二审判决进一步查明相关事实，对涉及争议的所谓公司设立费用与损失进行了逐笔分析与判断，入情入理，是处理类似公司发起人责任纠纷十分难得的参考案例。

【解读】发起人之间设立费用分摊裁判基本思路： 必须判断损失是否实际发生。

①若不存在损失或者损失无关联性则无所谓是否赔偿问题。

②只要发起人还没有向债权人支付损失费用，其损失就不存在，发起人无权代债权人主张。

·吴某与徐某某等民间借贷纠纷申请案

【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书(2015)苏审三民申字第00089号

【裁判摘要】公司法解释三第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该条赋予合同相对人有权选择主张权利的对象，即合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权。与此同时，该条还就合同相对人选择向公司主张权利设置了一定的条件，即只有在公司作出愿意承继合同权利义务的意思表示后，相对人方可请求公司承担合同责任。上述司法解释不仅贯彻了合同相对性原则，而且通过对相对人选择请求公司承担责任设置条件的方式，为防止发起人以及发起人的债权人滥用权利损害公司利益，维护公司合法财产权益不受侵害作出了规制。本案中，在借款合意和款项支付的事实均已确认的情况下，债权人李某某有权直接起诉花果山公司的发起人吴某、徐某某。在花果山公司设立后，一方面由于李某某已经选择吴某、徐某某作为主张权利的对象，另一方面，吴某也未举证证明花果山公司对案涉借款作出了确认的意思表示，故李某某也不能向花果山公司主张权利。因此，一、二审判决认定案涉款项的借款主体为吴某、徐某某并无不当。

【解读】发起人设立公司以自己名义对外签订合同，只要在公司作出愿意承继合同权利义务的意思表示后，相对人方可请求公司承担合同责任。

·王某某与重庆市豪壮农业开发有限公司,周义书等建设工程施工合同纠纷案

【案号】重庆市第三中级人民法院民事判决书(2016)渝03民终2625号；重庆市高级人民法院民事裁定书(2017)渝民申822号

【裁判摘要】《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”虽王某某１、豪壮公司认可本案承揽合同给付报酬的民事责任由豪壮公司承担，但王某某２与周某某在二审诉讼中明确表示，只要求王某某１承担本案承揽合同的给付报酬的民事责任。故一审判决王某某１向王某某２、周某某给付报酬，而豪壮公司不承担民事责任，并无不当。

·湖南畅鱼网络科技有限公司、长沙市袋娱网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷民事二审民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民终512号

【裁判摘要１】依据公司法解释三(2014年修正)第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本条系关于发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时的责任承担问题的规定，即发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人应向发起人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。但是，公司成立后如果确认了该合同或者公司已实际成为合同主体，即享有合同权利或者履行合同义务，而且合同相对人也起诉要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，反之则不应当由公司承担合同责任。

【裁判摘要２】无正当理由未出庭证人以书面等方式提供的证言不得作为认定案件事实的根据——畅鱼公司未提交委托合同、授权委托书等有效证据足以证明其发起人扶××与胡××之间存在真实有效的委托关系，也无证据表明涉案协议系畅鱼公司的投资经营行为，因此发起人扶××与胡××之间存在委托关系无事实和法律依据，涉案协议无法约束畅鱼公司发起人扶××，相应的合同权利亦无法由畅鱼公司承继。另外关于畅鱼公司提交的署名为“胡××”的情况说明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年修正)第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”即无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，畅鱼公司提交的署名为“胡××”的情况说明，不得作为认定案件事实的证据，无法达到畅鱼公司的证明目的。即使情况说明符合证据要件，该份胡××单方出具的证据也不足以证明案外人胡××签订涉案协议系畅鱼公司发起人扶瑞英的委托行为。因此，畅鱼公司不是××涉案协议、××涉案协议的签订主体，其无权就该协议提起本案诉讼。

【解读】根据《公司法解释三》第２条、第３条规定，合同相对人可以请求公司承担合同责任的情况包括两种：（１）发起人以自己名义签订合同，公司追认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务；（２）发起人以设立中公司名义对外签订合同。

·温州君融鞋材有限公司、王某某等追收未缴出资纠纷二审民事判决书

【案号】浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2021)浙03民终4499号

【裁判摘要１】发起人身份不因股权转让而消除，转让股权的发起人仍需对其他发起人瑕疵出资承担连带责任｜在出资期限加速到期的情况下，发起人未履行公司设立时所确定的股东出资义务即其在公司设立时认缴的出资，其他发起人对此负有连带责任。发起人转让股权后，其身份并不因股权的转让而消除或由受让人受让股权而继受发起人身份，发起人的资本充实责任犹在，且公司注册资本亦来自发起人设立公司时的契约或初始章程，是故，发起人应对其所设定的资本负有充实责任和相互连带责任——关于冷××对王××应缴纳的出资款100万元是否承担连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第三十条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过)第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。上述规定均体现了公司法赋予资本充实责任为发起人的法定责任，该责任因公司设立行为而产生，发起人因设立公司的合伙契约关系产生了相互间的责任牵连，形成出资担保责任。在注册资本认缴制下，有限责任公司股东可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限，记载于公司章程，故初始章程规定的发起人认缴额属于公司设立时所确定的股东出资义务，包括未届期出资。在出资期限加速到期的情况下，发起人未履行公司设立时所确定的股东出资义务即其在公司设立时认缴的出资，根据上述规定，其他发起人对此负有连带责任。发起人转让股权后，其身份并不因股权的转让而消除或由受让人受让股权而继受发起人身份，发起人的资本充实责任犹在，且公司注册资本亦来自发起人设立公司时的契约或初始章程，是故，发起人应对其所设定的资本负有充实责任和相互连带责任。本案中，君融公司设立时的股东为冷××、王××，冷××在认缴期限届满之前将股权零对价转让给王××、吴××，当时冷××、王××均无任何出资，此后王××、吴××亦无出资。现君融公司已进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条的规定，王××应依法缴纳其认缴的出资款。因发起人王××未履行公司设立时确定的出资义务，根据上述规定，发起人冷××应当对王××应缴纳的出资款100万元承担连带责任。冷××承担责任后，可依法向王××追偿。

【裁判摘要２】股东转让股权时认缴出资期限未届满不再承担缴纳到期出资义务——关于冷××是否应向君融公司承担未缴出资责任问题。股东负有保持公司资本充实的义务，股东出资的约定系股东与公司之间的契约，在注册资本认缴制度下，股东出资义务系其对公司附期限的契约。股东享有到期缴纳出资的期限利益并负有按期足额出资的义务。冷××与君融公司存在认缴资本的合同义务，但其股权于2017年6月发生转让之时，该资本认缴期限未届满，到期出资义务随股权转让至受让人王××、吴××，故君融公司起诉要求冷××缴纳出资款100万元，缺乏依据，本院不予支持。由此，君融公司起诉要求王××、吴××对冷××缴纳出资款100万元承担连带责任自是不能成立。