１．在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

【解读】《招标投标法》同样适用于强制招标项目与自愿招标项目。

２.适用除外情形：

（１）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定；

（２）但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

在中华人民共和国境内进行的政府采购适用《政府采购法》：

１.政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

（１）货物：是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。

（２）工程：是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

（３）服务：是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

２.采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。

１.政府采购货物、服务的招标投标：政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定（《投标投标法实施条例》第84条）。

２.政府采购工程的招标投标：适用招标投标法（《政府采购法》第4条）。

①《政府采购法》第2条规定的“工程”：是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

②《招标投标法》第3条规定的“工程建设项目”：是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

Ａ.工程：是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；

Ｂ.与工程建设有关的货物：是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；

Ｃ.与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务（暂时不含工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等与工程有关的服务）。

③《政府采购法》政府采购的“工程”与《招标投标法》“工程建设项目”中的“工程”完全一致：

Ａ.政府采购工程进行招标投标应当适用《招标投标法》；

Ｂ.政府采购工程建设有关的货物（设备、材料）依照其与工程的管辖紧密程度和功能满足程度执行《招标投标法》；

Ｃ.政府采购建设工程有关的勘察、涉及和监理适用《招标投标法》。

（１）货物：是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等（《政府采购法》第２条第５款）；

【注解】货物招标类型：（１）工程建设项目货物招标；（２）机电产品国际招标；（３）政府采购货物招标。

（２）工程；是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等（《政府采购法》第２条第６款）；

（３）服务：是指除货物和工程以外的其他政府采购对象（《政府采购法》第２条第７款）。

【注解】（１）《招标投标法》将招标投标客体分为货物、工程和服务三种不同客体，但没有界定货物、工程和服务的概念；（２）《政府采购法》第２条第５－７款规定了货物、工程和服务的定义）。

《招标投标法》

　　第一条【立法目的】为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

　　第二条【适用范围和调整对象】在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

　　第三条【依法必须进行招标的项目】在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　第六十七条【适用除外】使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

　　第八十三条【政府采购的特别规定】政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。

《投标投标法实施条例》

　　第二条【工程建设项目】招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

　　前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

　　第八十四条【政府采购的特别规定】政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。

《政府采购法》

　　第二条　在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。

　　本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

　　政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。

　　本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。

　　本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。

　　本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

　　本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

　　第四条　政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

《工程建设项目勘察设计招标投标办法》

　　第五十七条　使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对工程勘察设计招标投标的条件和程序另有规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国社会公共利益的除外。

《工程建设项目施工招标投标办法（2013修正）》

　　第九十条　使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对工程施工招标投标活动的条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国社会公共利益的除外。

《工程建设项目货物招标投标办法（2013修正）》

　　第六十二条　使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对货物招标投标活动的条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国社会公共利益的除外。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（2018修正）》

　　第五十七条　使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程进行施工招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》

　　第一百一十二条　使用国外贷款、援助资金进行机电产品国际招标的，应当按照本办法的有关规定执行。贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的国家安全或社会公共利益的除外。

《行政许可法》

　　第十二条　下列事项可以设定行政许可：

　　（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

　　（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

　　（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

　　（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

　　（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

　　（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

　　第五十三条　实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

　　行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。

　　行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

　　行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

《巡游出租汽车经营服务管理规定》

　　第十三条　国家鼓励通过服务质量招投标方式配置巡游出租汽车的车辆经营权。

　　县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当根据投标人提供的运营方案、服务质量状况或者服务质量承诺、车辆设备和安全保障措施等因素，择优配置巡游出租汽车的车辆经营权，向中标人发放车辆经营权证明，并与中标人签订经营协议。

国家发展改革委、国家能源局关于印发《售电公司准入与退出管理办法》和《有序放开配电网业务管理办法》的通知

　　第七条　符合条件的市场主体依据规划向地方政府能源管理部门申请作为增量配电网项目的业主。地方政府能源管理部门应当通过招标等市场化机制公开、公平、公正优选确定项目业主，明确项目建设内容、工期、供电范围并签订协议。

国家能源局、国家海洋局关于印发《海上风电开发建设管理办法》的通知

　　第十五条　鼓励海上风电项目采取招标方式选择开发投资企业，各省（自治区、直辖市）能源主管部门组织开展招投标工作，上网电价、工程方案、技术能力等作为重要考量指标。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第一条【建设工程施工合同无效情形】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

·浙江金克空调系统工程有限公司诉宁波市鄞州区财政局税务行政处理纠纷案  

【提示】本案在《招投标法实施条例》颁布后，应当适用《招标投标法》。

·吴忠市红寺堡区自然资源局、吴某买卖合同纠纷二审民事判决书

【案号】宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书(2019)宁03民终933号

【裁判摘要】政府采购行为除了采购工程适用招标投标法外，其他政府采购行为不适用招标投标法——本院认为，本案中，红寺堡资源局通过政府采购行为采购涉案枸杞苗木，采购的苗木属“货物"类而非“工程"类，根据《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法"规定，只对采购工程进行招标投标的适用招标投标法，本案采购的枸杞苗木属“货物"类，故虽采用招标投标形式，但不适用招标投标法的相关规定，应适用《政府采购法》。根据《政府采购法》第二十一条，个人可以参与政府采购，故吴某具有合同主体资格，双方签订的合同有效。一审法院认定吴某没有投标资质，签订的合同无效系认定错误，本院予以纠正。

·上海旭备实业有限公司与上海市青浦区规划和自然资源局招标投标买卖合同纠纷再审案

【案号】上海市高级人民法院民事判决书(2019)沪民终74号；最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申5933号）

【摘要１】以招投标方式出让国有土地使用权的行为不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”，不适用招标投标法及其实施条例的相关规定，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定——根据招标投标法的相关规定，招标投标法所适用的“招标投标活动”，是指采用招标投标方式采购工程、货物、服务等的活动。其中，“招标人”是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，是交易活动中的受让方及支付价款的一方。“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，是交易活动中的货物出让方或工程项目、服务的提供者。相应地，是有权收取价款的一方。在上述意义上的“招标投标活动”中，确定中标人的基本规则是以报价最低的投标人为中标人。而在国有土地使用权招标出让活动中，虽然相关活动使用了“招标投标”的名称和竞争定价的形式，但从法律关系的实质看，此类活动与招标投标法规范适用的“招标投标活动”存在重大不同。首先，政府相关部门虽然是名义上的“招标人”，但其实质身份是交易活动中的出让方；而参与此类活动的“投标人”，则是交易活动中的受让方。即，在国有土地使用权招标出让活动中，招投标当事人的身份定位与招标投标法规范适用的“招标投标活动”恰好相反。其次，国有土地使用权招标出让的基本规则，是从报价最高的潜在竞争者中确定合同相对人。最后，招投标的标的物是国有土地使用权。此类标的物在法律上具有很强的特殊性，与招标投标法规范适用的工程项目、货物、服务等存在明显不同。综上分析，以招投标方式出让国有土地使用权的行为，不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”。因此，本案所涉国有土地使用权招标出让活动不适用招标投标法及其实施条例的相关规定。本案中，当事人的法律争议主要集中在双方是否建立了合同关系、相关约定的性质和效力如何认定、当事人是否应当承担法律责任等。对于上述问题，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定作出裁判。

【裁判摘要２】投标人取得投标资格后未参与后续投标活动招标人能否没收投标保证金？——双方当事人虽然尚未进入正式订立招投标合同或者国有土地使用权出让合同的阶段，但对于前序准备阶段中每一个环节的权利义务均予以明确，且达成了合意，可以将其视作为订立正式合同之准备期间的阶段性合同条款，其与正式合同之间有关联但又具有一定的独立性。该阶段性合同条款的内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，对双方当事人均有约束力。现上诉人未在指定日期参加投标活动，被上诉人依约没收上诉人的保证金，有合同依据。．．．．．．本案中根据约定，20%的保证金随着出让活动的进行，其性质以及对应的合同义务均会发生变化。在出让活动的初始阶段，该保证金是作为参与出让活动的资格条件，只有交纳了保证金才享有进一步参与出让活动的权利。取得参与资格并明确以招标方式出让后至正式投标前的阶段，该保证金的性质实质为投标保证金，对应的合同义务是申请人应当在限定时间内进行投标，违反该义务即以被没收保证金的方式承担违约责任。故就其法律性质而言，仍然属于约定的违约金，可以适用合同法中关于违约金的相关法律规定。．．．．．．本案中上诉人认为保证金即违约金的金额明显高于被上诉人的实际损失，故请求调整违约金的金额。同时，上诉人还提出按照招标投标法实施条例的规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。而其交纳的保证金高达项目估算价的20%，所以即使应当承担违约责任，没收的保证金也应当以2%为限。．．．．．．现上诉人认为在涉案土地采取招挂复合方式出让，且已经以0.44%溢价率成交的前提下，仍然全额没收保证金，属于违约金过分高于造成的损失，故要求调整违约金，有事实和法律依据，本院予以采信。．．．．．．至于上诉人称应当参照招标投标法实施条例中的规定确定保证金以2%为限，如前所述本案不适用招标投标法，故对此理由，本院不予采信。

·张家界安顺出租车有限公司、张家界飞龙出租汽车有限公司与张家界市道路运输管理局出租汽车经营权出让招标纠纷一案

【案号】张家界市中级人民法院行政判决书(2014)张中行初字第27号

【裁判摘要】（１）通过招标方式作出行政许可的招标公告具有可诉性；（２）对实施行政许可方式的不合法的招标公告可以依法判决撤销——本案应针对争议的两个焦点问题进行审查：1、被告市运管局发布《招标公告》的行为是否具有可诉性；2、被告市运管局发布《招标公告》过程中是否违反法定程序和部分内容违反法律、法规规定。一、关于《招标公告》的可诉性|通过招标的方式作出行政许可决定是《中华人民共和国行政许可法》第五十三条规定的行政许可的特别程序。发布招标公告的行为是整个行政行为的必经程序，也是一个独立的具体行政行为。原告安顺公司、飞龙公司是在张家界市永定城区从事出租汽车客运的企业，是本次招标的投标人，被告发布招标公告的行为对其权利义务产生了实质性影响，与其有法律上的利害关系。因此，被告市运管局发布招标公告的行为具有可诉性。被告提出发布招标公告的行为不是行政许可这一具体行政行为本身，不属于行政诉讼的受理范围的观点本院不予采纳；二、关于《招标公告》的合法性|1、《招投标法实施条例》第十六条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。本案中被告招标公告仅规定四天发售期（2012年11月13日至2012年11月16日），明显低于法律规定的最低期限。应当认定被告《招标公告》程序违法。2、《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。《招投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。而本案中被告《招标公告》评分办法中规定“注册资本达到500万元及以上的计5分；达到100万元及以上低于500万元的计2分；低于100万元的不计分”；“投标人或其控股公司参与永定城区出租汽车新能源建设的计15分；没有参加的不计分”。以上评分内容、标准违背了湖南省人民政府办公厅、湖南省交通运输厅以及张家界市政府会议纪要确定的此次招投标应按照公开、公平、公正的原则，以服务质量、企业责任承诺、企业信誉为主要条件进行招投标的规定。也违反了上述法律、行政法规的强制性规定，显失公平、公正，有倾向性的偏向部分投标人，排斥其他投标人。应当认定被告的《招标公告》有违法之处，因此构成行政行为违法。综合上述对被告被诉行政行为的合法性审查，依法应当认定被告市运管局发布的《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》，违反法定程序和有关法律、法规的规定，应予撤销。故原告安顺公司、飞龙公司提出撤销被告市运管局《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》的请求，理由充分，本院应予支持。被告提出原告诉称“考评项目”、“评分标准”等招标文件内容是指招标内容不合理、不属行政诉讼审查范围的理由，不符合法律规定，不予采纳。

·山东招标股份有限公司等诉济南瑞丰餐饮有限公司等串通投标不正当竞争纠纷案

【案号】山东省济南市中级人民法院民事判决书(2016)鲁01民终2030号；山东省济南市中级人民法院民事裁定书(2017)鲁01民申21号

【裁判摘要】《招标投标法》同样适用于非依法必须招标项目——关于争议焦点之一，即涉案纠纷是否适用招投标法的相关规定予以调整。我国《招标投标法》第二条作出了明确的规定：“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，适用本法”。该规定可以理解为，对于法律规范中明确规定为必须招标项目的，当然属于接受《招标投标法》调整的项目，对于不属于必须招标项目的，如果当事人主动选择采用招投标形式的项目，亦应适用《招标投标法》。本案中，根据《招标投标法》第三条的相关规定，森林公园管理处的西综合楼对外租赁项目并非必须采用招投标形式的项目。森林公园管理处委托招标公司将西综合楼对外招租的过程中，招标公司在相关文件上虽使用了政府采购中竞争性谈判方式的一些术语，但结合案件事实，从范围、主体、程序等方面综合考量，整个招租过程实际系参照招投标法采用招投标形式进行的。故，本案纠纷属于在招投标过程中产生的法律关系，应受招投标法律调整。对于招标公司、森林公园管理处关于涉案西综合楼租赁经营项目采用的是竞争性谈判，不应适用投标法和反不正当竞争法中关于串通招投标的规定的主张，本院不予支持。