01|法律咨询和法律意见书风险防范
文章摘要:
2.律师从事法律咨询的结果通常表现为提供法律意见,如出具法律意见书等。律师出具法律意见,应当严格依法履行职责,保证其所出具意见的真实性、合法性。
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《律师法》第二十八条、《律师执业管理办法》第二十五条均规定律师可以从事“解答有关法律的询问”业务。
《律师执业管理办法》第三十二条第二款规定:“律师提供法律咨询、代写法律文书,应当以事实为根据,以法律为准绳,并符合法律咨询规则和法律文书体例、格式的要求。”
法律咨询即“解答有关法律的询问”,是指律师应客户或者公众要求,对法律问题发表法律咨询意见的行为,包括口头咨询和书面咨询,是《律师》和《律师执业管理办理》规定的律师可以从事的业务之一。
律师从事法律咨询业务应当以事实为根据,以法律为准绳,并符合法律咨询规则;还应当遵守《民法总则》第七条、第八条规定的诚信原则、法律原则和公序良俗原则。
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律师从事法律咨询业务应当遵守以下原则:
一、法律原则。
律师接受法律咨询原则上仅限于回答法律问题,对于非法律问题原则上不属于法律咨询的范围。
如:(1)当事人咨询如何离婚,属于法律咨询范围;(2)当事人咨询是否应当离婚,属于感情问题而非法律问题,原则上不属于法律咨询解答的范围。
二、不得规避法律原则。
1、对于规避法律的事项律师不应当接受咨询,否则可能涉嫌违法犯罪。
以下问题涉嫌规避法律,可能涉嫌违法犯罪,律师不应当接受咨询:(1)咨询通过人为制造的现金流转账凭证达到虚假民间借贷目的;(2)咨询将伤口弄大达到轻伤鉴定目的;(3)咨询通过签订虚假劳动合同达到骗取残疾赔偿金、误工费等目的;(4)咨询故意制造家庭暴力达到判决离婚目的;(5)咨询通过药物提升血压达到取保候审目的等。
2、当事人咨询被公安司法机关讯问、询问时应当如何回答问题,律师应当告知其实事求是,不得违背事实。
3、当事人咨询如何出具证明文件,律师应当告知其实事求是,不得违背事实。
4、当事人咨询证人出庭作证应当如何陈述等涉及事实和证据问题,律师应当告知其实事求是,而不应告知其所谓的“技巧”。
三、避免利益冲突原则。
律师提供咨询不能违反利益冲突规定。
律师在接受当事人咨询前应当先进行利益冲突检索,确认是否存在利益冲突的情形,如存在利益冲突应当告知当事人且不应提供法律咨询服务。
律师在接受当事人咨询前因未进行利益冲突检索,将导致当事人披露诉讼信息与诉讼目的后不能接受委托,或者已经提供的咨询服务可能损害已有客户利益。
四、律师对于以下法律咨询应当特别谨慎。
1、咨询内容本身涉及违法犯罪,有可能产生严重后果的事项,律师不应当接受咨询。
2、当事人咨询假设性的问题,律师应当特别谨慎,以免被利用为非法目的。
3、当事人咨询如何找关系的,律师不应当接受咨询。
4、当事人咨询律师对案件胜诉把握的,律师要特别谨慎回答。
5、律师接受咨询时涉及证据的,应当询问当事人持有哪些证据,而不应当告诉当事人“需要”什么证据,以免诱导当事人提供虚假的证据。
6、当事人咨询以下刑事法律问题律师应特别谨慎,如:(1)是否应当投案、如何报案等;(2)对于已经取保候审,可能判处较高刑期的当事人咨询案情后有可能脱保的;(3)对于被通缉的犯罪嫌疑人咨询的;(4)咨询刑事案件,律师对刑事案情的分析有可能产生严重后果的情形,等等。
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《律师执业管理办法》第三十二条第一款规定:“律师出具法律意见,应当严格依法履行职责,保证其所出具意见的真实性、合法性。”
《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第二十二条规定:“提供法律服务不尽责,具有以下情形之一的,给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分;情节严重的,给予公开谴责、中止会员权利三个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分:......(四)因过错导致出具的法律意见书存在重大遗漏或者错误,给当事人或者第三人造成重大损失的,或者对社会公共利益造成危害的。”
律师从事法律咨询的结果通常表现为提供法律意见,如出具法律意见书等。
1、律师出具法律意见应当保证其所出具意见的真实性、合法性。
2、因过错导致出具的法律意见书存在重大遗漏或者错误,给当事人或者第三人造成重大损失的,或者对社会公共利益造成危害的,属于提供法律服务不尽责的情形,给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分;情节严重的,给予公开谴责、中止会员权利三个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分。
3、律师属于《刑法》第二百二十八条规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪的特殊犯罪主体。律师故意提供虚假证明文件或者过失出具重大失实证明文件的,依法构成提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪。
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1、律师出具法律意见,应当严格依法履行职责,保证其所出具意见的真实性、合法性,避免出具虚假、重大失实的证明文件,否则可能承担过错赔偿责任,甚至涉嫌提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。
2、部分法律顾问单位和当事人错误地认为律师是“得人钱财,替人消灾”,要求律师出具不实、违法的法律意见书作为“挡箭牌”,出了事情则让律师“背黑锅”,部分律师对出具法律意见书的严肃性和法律后果认识不足。律师出具法律意见书要特别谨慎,务必坚持真实性和合法性原则,以免承担民事赔偿责任或者刑事责任。
风险提示 回目录
《律师法》第五十四条规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”律师事务所和律师承担民事赔偿责任的要件是律师违法执业或者过错执业,民商律师为避免赔偿责任应当坚持合法执业和无过错执业。
法条链接 回目录
《民法通则》
第四条【自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则】民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第七条【禁止权利滥用原则】民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。
《民法总则》
第七条【诚信原则】民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。
第八条【公序良俗原则】民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。
《律师法》
第二十八条 律师可以从事下列业务:
(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
第二十九条 律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益。
第五十四条 律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
《律师执业管理办法》
第二十五条 律师可以从事下列业务:
(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
第三十二条 律师出具法律意见,应当严格依法履行职责,保证其所出具意见的真实性、合法性。
律师提供法律咨询、代写法律文书,应当以事实为根据,以法律为准绳,并符合法律咨询规则和法律文书体例、格式的要求。
《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》
第二十二条 提供法律服务不尽责,具有以下情形之一的,给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分;情节严重的,给予公开谴责、中止会员权利三个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分:
(四)因过错导致出具的法律意见书存在重大遗漏或者错误,给当事人或者第三人造成重大损失的,或者对社会公共利益造成危害的。
《刑法》
第二百二十八条【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
【提供虚假证明文件罪】前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)
第八十一条[提供虚假证明文件案(刑法第二百二十九条第一款、第二款)]承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
(二)违法所得数额在十万元以上的;
(三)虚假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的;
(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:
1.在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的;
2.两年内因提供虚假证明文件,受过行政处罚二次以上,又提供虚假证明文件的。
(五)其他情节严重的情形。
第八十二条[出具证明文件重大失实案(刑法第二百二十九条第三款)]承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;
(二)其他造成严重后果的情形。
经典案例1 回目录
【基本案情】2000年12月至2001年7月间,战×、孔××作为执业律师,按照其所在律师事务所与中国银行北京市分行签订的《委托协议》,先后具体承办北京华运达房地产开发有限公司开发的森豪公寓商品房的个人住房按揭贷款有关法律事务,负责审查购房者的身份及购房者所提供的申请贷款资料的真实性等,并将出具的法律意见书连同收集的申请贷款的文件材料转交中国银行北京市分行审批。战×、孔××在承办上述法律事务过程中,未尽职审查森豪公寓个人住房贷款申请人的身份、收入及其他证明等资料的真实性,即向中国银行北京市分行出具了内容重大失实的法律意见书,证明贷款申请人具备偿还贷款本息的能力,符合申请贷款的条件。中国银行北京市分行依据战军出具的6份内容重大失实的法律意见书,先后向6名虚假贷款申请人发放个人住房贷款共计1400余万元,案发时造成银行贷款本金损失共计1200余万元;依据孔××出具的155份内容重大失实的法律意见书,先后向155名虚假贷款申请人发放个人住房贷款共计5.2亿余元,案发时造成银行贷款本金损失共计4.7亿余元。案发后,孔××退缴160余万元及9850元港币。
【裁判理由】战×、孔××作为执业律师,在为森豪公寓商品房个人住房按揭贷款业务提供法律服务过程中,工作严重不负责任,没有认真审查森豪公寓个人住房按揭贷款申请人的相关证明、资料等情况,即向中国银行北京市分行出具内容重大失实的法律意见书,致使国家遭受重大损失,造成严重后果,二人的行为均已构成出具证明文件重大失实罪,依法应予惩处。
【裁判结果】2007年 9月6日,北京市第二中级人民院以出具证明文件重大失实罪,分别判处原系北京市××律师事务所律师孔××3年有期徒刑,缓刑4年,判处原系北京市××律师事务所律师战×1年零2个月有期徒刑,缓刑1年零6个月。
经典案例2 回目录
·中国证监会行政处罚决定书(北京市某某律师事务所、郭某某、陈某某)
【摘要】《法律意见书》存在虚假记载,律师事务所没收收入90万、罚款180万,签字律师各罚10万。
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