21|庭审风险防范
文章摘要：
2.《律师法》第三十七条第二款规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
文章摘要2：
风险点分析 回目录
一、庭审答辩风险。
1、对于答辩状当中涉及事实的内容，应当由当事人作出决定，不宜由代理律师自行决定。
2、对于涉及事实的答辩状或者重要内容的答辩状，最好由当事人自己签署。
二、庭审事实陈述风险。
1、对于民间借贷案件，假如事实存疑，务必让当事人一起出庭。
2、庭审时如果发现法庭上逐渐呈现出来的法律事实与当事人告知的不一致，不应自作主张代为承认或否认，而是告知审判长需向当事人进行核实，庭后做好接待笔录，以书面形式向合议庭汇报。
3、对于关键事实的承认或者否认有可能致当事人涉及刑事责任风险，务必十分谨慎。
4、代理律师庭审陈述不应超出所代理案件本身范围，以免承担不必要的风险。
三、庭审虚假陈述的风险。
《民事诉讼法》第十三条规定了诉讼的诚实信用原则，虚假陈述毫无疑问违背了诉讼的诚实信用原则。
《民事诉讼法》第六十三条第一款规定证据包括“当事人的陈述”；第一百一十一条第（一）项规定：诉讼参与人或者其他人有“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，当事人的陈述属于证据的一种，当事人虚假陈述即属于伪造证据，妨碍人民法院审理案件，依法应当予以处罚。
《律师法》第四十九条第一款第（六）项规定“扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的”，给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
虚假陈述有可能涉及干扰诉讼、仲裁活动的正常进行而承担行政责任和刑事责任。
四、调解和撤诉风险防范。
1、达成诉讼调解要经过当事人书面同意，以免产生纠纷。
2、撤诉要经过当事人书面同意，由当事人签署撤诉申请书，以避免执业风险。
五、庭审笔录风险防范。
1、代理律师对于庭审笔录务必仔细核对。
2、对于反驳意见没有进入庭审笔录，可能导致承认的败诉风险。
3、核实我方提交证据是否进入笔录，否则可能导致证据没有提交和质证的风险。
4、不当的庭审笔录可能导致构成自认。
5、庭审笔录中记载下次开庭时间、定期宣判时间要特别注意，以免错过时间，产生严重后果。
六、庭审中被法庭要求庭后限期提供的证据或限期落实的事项，要特别注意及时提供和落实。
风险防范 回目录
1、对于对方当事人陈述事实不予反驳，有可能导致承认的败诉风险。
2、对方新提交的证据，如果不属于新证据应当提出异议（没有异议的证据视为未逾期）；但不应当拒绝质证，否则可能面临被认定对证据无异议的风险。
3、鉴定申请书和调取证据申请书应当作为证据目录进入庭审笔录。庭审笔录中记载下次开庭时间、定期宣判时间要特别注意，避免风险。
4、民商律师要特别关注民事案由，如买卖合同纠纷与船舶买卖合同纠纷区别；环境污染侵权责任纠纷与相邻污染侵害纠纷区别。
5、民商律师要特别注意对交易背景的审查，以达成胜诉的目的。
6、律师作为一般授权的代理人其风险相对较小。
7、律师应当将开庭时间通知当事人，由当事人决定是否参加庭审。
8、庭审中对于对方当事人的代理人身份不符合法律规定的，应当及时提出异议。
9、回避申请应当由当事人决定。
10、律师应当特别注意庭审虚假陈述的风险。
11、法庭拍照（哪怕是对证据进行拍照）要征得审判长的同意，避免不必要的误解。
风险提示 回目录
1、庭审不要急躁，不要拍桌子或敲桌子，否则可能承担扰乱法庭秩序的责任。
2、根据《律师法》第三十七条第二款规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”律师对于三种情形（发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论）不具有豁免权。
3、根据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第三十五条第（三）项规定，“诽谤”司法工作人员或者诉讼参与人、“否定国家认定的邪教组织的性质”，给予中止会员权利六个月以上一年以下的纪律处分；情节严重的给予取消会员资格的纪律处分。
法条链接 回目录
《民事诉讼法》
第十三条【诚实信用原则和处分原则】民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十三条【证据种类】证据包括：
（一）当事人的陈述；
......
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
第七十九条【专家参与诉讼】当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
第一百一十一条【对严重妨害民事诉讼行为的强制措施】诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；
（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；
（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；
（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；
（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；
（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一百一十五条【罚款和拘留措施】对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。
拘留的期限，为十五日以下。
被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。
第一百一十六条【强制措施适用程序】拘传、罚款、拘留必须经院长批准。
拘传应当发拘传票。
罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第一百一十条 人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。
保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。
负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。
第一百二十二条第二款 具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第六十一条【专家辅助人】当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。
审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。
经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。
具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
《律师法》
第三十七条 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。
律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
律师在参与诉讼活动中涉嫌犯罪的，侦查机关应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会；被依法拘留、逮捕的，侦查机关应当依照刑事诉讼法的规定通知该律师的家属。
第四十条 律师在执业活动中不得有下列行为：
（八）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。
第四十九条第一款 律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；
律师事务所管理办法（2018年修正）
第五十条 律师事务所应当依法履行管理职责，教育管理本所律师依法、规范承办业务，加强对本所律师执业活动的监督管理，不得放任、纵容本所律师有下列行为：
（五）聚众哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，否定国家认定的邪教组织的性质，或者有其他严重扰乱法庭秩序的行为；
（六）发表、散布否定宪法确立的根本政治制度、基本原则和危害国家安全的言论，利用网络、媒体挑动对党和政府的不满，发起、参与危害国家安全的组织或者支持、参与、实施危害国家安全的活动；以歪曲事实真相、明显违背社会公序良俗等方式，发表恶意诽谤他人的言论，或者发表严重扰乱法庭秩序的言论。
《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》
第三十五条 不遵守法庭、仲裁庭纪律和监管场所规定、行政处理规则，具有以下情形之一的，给予中止会员权利六个月以上一年以下的纪律处分；情节严重的给予取消会员资格的纪律处分：
（一）会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，违反有关规定，携带犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人会见，将通讯工具提供给在押犯罪嫌疑人、被告人使用，或者传递物品、文件；
（二）无正当理由，拒不按照人民法院通知出庭参与诉讼，或者违反法庭规则，擅自退庭；
（三）聚众哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，否定国家认定的邪教组织的性质，或者有其他严重扰乱法庭秩序的行为。
经典案例 回目录
【载《最高人民法院公报》2017年第8期（总第250期）】
【提示】该案例体现了交易背景审查的重要性。
【裁判摘要】股权转让属于股权的继受取得，增资入股则是股权原始取得。当事人之间协议将取得股权的方式由股权转让变更为增资入股后，原股权转让合同即被其后签订的增资入股合同所更替而终止。根据定金合同的从属特征，作为原股权转让合同从合同的定金合同亦相应消灭，定金罚则不应再适用。
·山东省济南市中级人民法院民事决定书(2018)鲁01司惩复5号
【裁判摘要】（１）虚假陈述不属于伪造证据；（２）未注明签订时间的合同，委托诉讼代理人在庭审中陈述合同签订时间不属实属于虚假陈述，如虚假陈述尚未严重到必须对予以罚款的程度则不予罚款——建工公司在平阴县人民法院审理的（2017）鲁0124民初1940号租赁合同纠纷案件中提交的《施工管理合同》虽然未注明签订时间，但无证据证明该《施工管理合同》系伪造的证据，且该证据已被（2016）鲁0124民初667号、（2017）鲁0124民初1579号生效民事判决采信。建工公司委托诉讼代理人在庭审中陈述该《施工管理合同》签订时间为2013年9月不属实，属于虚假陈述，不属于伪造证据。而建工公司委托诉讼代理人的虚假陈述尚未严重到必须对建工公司予以罚款的程度。故平阴县人民法院对建工公司作出罚款二十万元的决定不当，应予撤销。
全国律协惩戒案例 回目录
（五）河南省郑州市律师协会因曹××律师私自收取费用，欺骗委托人，超越代理权限给予其中止会员权利５个月的行业处分。２０１８年３月，河南省郑州市律师协会接到刘某某的投诉，反映河南××律师事务所律师曹××（执业证号：××××）与对方当事人勾结串通，未经允许擅自撤诉。经郑州市律师协会调查认定，曹××律师存在私自收取费用，不按规定签订书面服务合同，向委托人隐瞒未进行财产保全的事实且欺骗委托人，未经委托人同意超越代理权限擅自撤诉，损害委托人利益等违规情形。根据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十二条“（一）超越委托权限，从事代理活动的；（二）接受委托后，无正当理由，不向委托人提供约定的法律服务的，拒绝辩护或者代理的，给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分；情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利三个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分”和第二十七条“（二）不按规定统一接受委托、签订书面委托合同和收费合同，统一收取委托人支付的各项费用的，给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分；情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利一个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分”的规定，２０１８年５月２５日，郑州市律师协会给予曹××律师中止会员权利５个月的行业纪律处分。
——2018年5月份律师协会惩戒工作通报（摘要）
（十二）河北省保定市律师协会因王×律师代理不尽责，给予其中止会员权利三个月的处分。2018年5月7日，河北省保定市律师协会接到李某某的投诉，反映河北××律师事务所王刚律师（执业证号：×××××）存在未经委托人同意，擅自决定不申请医疗事故鉴定导致败诉，以及收到一审判决后未及时通知委托人导致丧失上诉机会等不尽责代理的行为。经河北保定市律师协会调查认定，被投诉人王×律师确有上述代理不尽责的违规行为。依据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十二条：“(二)接受委托后，无正当理由，不向委托人提供约定的法律服务的，给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分；情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利三个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分”的规定，2018年8月7日，保定市律师协会给予王×律师中止会员权利三个月的行业纪律处分。
——全国律协发布2018年8月份律师协会惩戒工作通报（摘要）
3.广东省律师协会因刘××律师发表违反法律规定的言论，给予其取消会员资格的处分。2019年1月10日，广东省司法厅因原广东××律师事务所刘××律师（原执业证号：×××××）发表的辩护意见内容属于《中华人民共和国律师法》第三十七条第二款规定的应当追究法律责任的情形，给予其吊销律师执业证书的行政处罚。依据上述行政处罚决定和《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第十七条第二款“会员被司法行政机关依法吊销执业证书的，该会员所在的省、自治区、直辖市律师协会应当直接对其作出取消会员资格的纪律处分决定”的规定，2019年1月14日，广东省律师协会给予刘××律师取消会员资格的行业纪律处分。
——全国律协通报2019年1月份律师惩戒工作
6.湖南省长沙市律师协会因曾×律师扰乱法庭秩序，给予其中止会员权利六个月的处分。2018年11月2日，湖南省长沙市司法局因湖南×××律师事务所律师曾×（执业证号：××××）在庭审中扰乱法庭秩序，给予其停止执业六个月的行政处罚。2019年1月30日，长沙市律师协会给予曾×律师中止会员权利六个月的行业纪律处分。
——全国律协发布2019年2月份律师协会维权惩戒典型案例（摘要）
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