11|定金风险防范
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1.定金需以书面形式约定。
《担保法》第九十条第一款规定:“定金应当以书面形式约定。”定金需要以书面形式约定,这里的书面形式不限于纸质合同书,也可以是信件或者数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形方式表现所载内容的形式。
2.定金需要实际交付,且保留凭证。
《担保法》第九十条第二款规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效。”定金合同属于实践性合同,定金需要实际交付,否则定金合同不生效。交付定金时要保留相应的转账凭证或者定金收款收据等凭证。
3.定金数额不得超过主合同标的额的20%,超过部分不具有定金效力。
《担保法》第九十一条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”定金数额不得超过主合同标的额20%,超过主合同标的额20%的部分作为预付款而不具有定金效力。
4.“订金”不同于“定金”。
“定金”和“订金”一字之差,但法律效果完全不同。“订金”不是一个规范的法律概念,订金只具有预付款性质(合同应履行款项的一部分),不具备担保性质,也不具有定金罚则双倍返还功能(惩罚功能),且订金不受合同标的额20%的限制。
《担保法解释》第118条规定,当事人交付订金但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。因此,“订金”不具有“定金”效力,当事人不能主张没收“订金”或者要求双倍返还“订金”。
5.适用定金罚则。
《担保法》第八十九条规定:“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”定金适用定金罚则,给付定金方不履行债务无权要求返还定金,收受定金方不履行债务应当双倍返还定金。
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商业交易当中经常适用定金条款。
首先,对于定金条款务必书面约定,且定金需要实际交付定金合同才能生效。
其次,定金金额不得超过主合同标的额的20%,超过部分不具有定金效力。
再者,定金适用定金罚则,即给付定金方不履行债务无权要求返还定金,收受定金方不履行债务应当双倍返还定金。
最后,“定金”区别于“订金”,“订金”只具有预付款的性质,不具有“定金”双倍返还的效力。
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定金罚则规定给付定金方不履行债务无权要求返还定金,收受定金方不履行债务应当双倍返还定金,且定金金额不能以定金金额过分高于实际损失为由请求法院调整。因此,定金属于法律规定较重的违约责任,企业对于定金条款务必十分重视!
示例 回目录
甲公司与乙公司签订购销合同向乙公司订购一批海螺牌水泥,合同总价款为100万元,甲公司以银行转账方式向乙公司支付定金30万元。后海螺牌水泥行情涨价,乙公司毁约不向甲公司供货。乙公司因不履行债务应当双倍返还甲公司定金40万元(法律规定定金不得超过合同总价款100万元的20%即20万元,双倍返还定金40万元),乙公司另外还需返还甲公司预付款10万元,合计50万元。
法条链接 回目录
《合同法》
第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
《担保法》
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条 定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。
《担保法解释》
第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。
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