【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民四终字第54号
【裁判要旨】法定代表人不能正常行使职权，可基于股东身份提起股东代表诉讼。
【裁判摘要】尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中李某并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有因难。且其提供了初步证据证明，其曾以中兴公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。综合以上情况，并且原审已经就本案进行了长达两年半的审理，再要求李某履行前置程序后另行起诉，显然不利于及时维护公司权利，也给当事人造成不必要的讼累故李某关于其有权提起股东代位诉讼的上诉主张，本院予以支持。
【摘要】客观上，中兴公司监事以及除李某之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。从公司法第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李某履行前置程序的义务。

【解读１】董事、监事均给公司造成损失且均为被告，股东提起股东代表诉讼的可免除前置程序义务——《公司法》第151条设定了股东代位诉讼的前置程序。但公司董事、监事均存在给公司造成损失的情况且作为案件被告时应免除股东代位诉讼时的前置程序义务。
【解读２】在公司董事与监事为同一人的特定性下，股东提起股东代表诉讼没有必要履行前置程序。
【注解】本案被告董事会成员和监事在同一案件中无法既代表公司又代表被告，在此特殊情况下应予免除提起代表诉讼的股东履行前置程序的义务。