第二部分——庭审调查阶段

答: 诉讼请求是被告答辩和法院正确审理案件的基本前提和出发点。实践中，诉请不明情形较多，如: 有多个被告的，诉请是针对哪一个被告所提的不明；主张利息的，计算方法不明；要求赔偿的，损失构成不明，等等。对此，有的审判人员未能充分意识到及时明确诉请的重要性，有的在被告答辩后才对原告询问；有的甚至在事实调查程序接近尾声时再作询问；有的却始终未进一步询问。

我们认为，诉请不能及时明确，势必影响案件事实的全面审查和准确处理。因此，当原告诉请不明确时，审判人员应注意下列事项: 

1、 对诉请的审查应在原告陈述诉请完毕后及时进行，有利于被告作出全面有针对性的答辩； 

2、 在要求原告明确诉讼请求前，可先引导被告发表意见，如告知: “被告，你方对原告提出的诉请是否已明确？”，这样可以避免审判人员与当事人直接对抗；

3、 对于诉讼能力较差的当事人，审判人员应注意进行诉讼指导，如: “被告，对于原告提出的利息诉请，你方是否已了解计算方法？”

答: 审判人员在被告未能作出针对性答辩时，尤其是对于诉讼能力较低的被告，应当注意加以引导，可采取要求被告具体回答“对原　告诉称的事实哪些有异议，哪些无异议”的方式或其它直接提问方式，并可视情引导两轮诉辩意见，以归纳整理出明确的争议焦点。

对事实较复杂的案件，提倡审判人员可先归纳原告的诉称要点，再就各要点逐项询问被告意见，有利于被告作出完整的答辩。

答:实践中存在审判人员归纳争议焦点后,未征询当事人意见而直接进行审理的情况。

我们认为，审判人员对争议焦点的归纳，尽管是在诉辩称基础上得出，但仍带有主观性，为防止归纳片面或遗漏，应听取当事人意见，修正后记明笔录。

答: 实践中有两种观点，一种认为，被告已自认，无需再进行举证质证程序；二种认为，为防止双方串通而损害第三方利益的可能，当庭仍需审查证据。

我们认为，两种观点各有其考虑的侧重点，究竟采用哪种观点，还需审判人员依案情判断确定，具体可注意掌握以下原则: 

1、 对于法律关系明晰，事实简单，争议标的较小，无涉及第三方利益可能的，可按第一种观点处理。同时，审判长应归纳一下无争议的内容，并宣布不再进行举证质证，书记员应记录在案；

2、 对于法律关系复杂，争议标的又大，且可能涉及第三方利益的，如: 确权之诉、代位权纠纷、股东资格确定、出资纠纷等案件，宜采第二种观点。

答: 庭审中时常会出现，一方当事人对另一方当事人的陈述或提问，既不承认也不否认，或者拒绝回答的情形，有些审判人员遇此情形，缺乏应对方法，当庭不作任何处理，会影响到关键事实的查清和认定。

我们认为，具体处理时，审判人员应在审查判断一方当事人的陈述或提问与本案的关联性后，区分如下情况处理: 

1、 若与本案无关联的，可不予理会；

2、 若与本案有关联的，应按以下三个步骤引导另一方当事人作出回应: 

（1） 询问该方当事人出庭人员不能明确回答的原因；

（2） 若无正当原因，应明确要求该出庭人员作出回答，同时视情释明《证据规定》第8条第2款规定的法律后果；

（3） 若该出庭人员经审判人员要求后仍不作明确陈述的，书记员应当在记明释明内容的同时，将该出庭人员的模糊语言或表情（如: 沉默）记录在案。审判人员也可视情依职权调查该节事实。

（4） 若出庭人员确实由于客观原因不知情的，审判人员可以要求该方当事人限期作出书面答复，并视情决定庭后另行组织当事人质证或者书面质证。

上述释明内容，书记员均应注意记录在案。

答: 对于本单位发生的案件事实，法定代表人应当比代理律师掌握得更清楚，因此，当法定代表人提出上列要求时，不应允许，除非其确有不知道或当场无法回答的正当原因。

具体处理时，审判人员应向该法定代表人释明其身份的职责以及告知如实陈述的诉讼义务，告知内容可参考: 

“你作为单位的法定代表人，应当了解事实的过程，在法庭上负有如实陈述的义务。现请你直接回答法庭提问”。

若该法定代表人仍不回答的，可视情释明《证据规定》第8条第2款规定的“视为承认对方当事人陈述的事实”的法律后果。

书记员应注意将上述释明内容记录在案。

答: 当法庭调查需当事人本人陈述的，除非该当事人本人先向审判人员说明，有需要与律师交换意见的合理原因并经审判人员准许，否则，不应允许当事人本人询问律师，也不应允许律师作指点性的提示行为。因为，当事人本人对案件事实应当了解最清楚，在审判人员要求其直接向法庭陈述事实时，该当事人若不直接回答却欲与律师商量或律师有指点行为的，有可能发生当事人裁剪或修正事实，故审判人员对此应及时制止，明确告知其如实陈述事实的义务，并再次要求该当事人本人直接回答法庭的调查询问。告知可参照如下内容: 

“原告（被告）××，法庭现在向你本人调查事实，你本人对事实应当最清楚，请你本人如实地直接回答法庭提问”。

答: 委托代理人有义务了解清楚案件事实，因此，委托代理人对案件事实应当在庭前均已了解清楚，其当庭要求询问旁听席上相关人员，一般不应允许。

但是，若审判人员经了解，该委托代理人对法庭调查的事实，确实不掌握的，为保证庭审查清事实，审判人员可在了解核实旁听人员身份确是有助于事实调查的“会计”、“经办人”等知情人员后，视情予以准许。具体处理可采取让代理人当场或休庭了解后再回答法庭的方法,应注意的是旁听人员不能直接发言。

另外，为防止上述旁听的知情人员在后续审理或二审中，被作为证人提供的可能，审判人员应注意让书记员将该旁听的知情人员身份记明笔录。

答: 这种做法不正确，审判人员应区别不同逾期原因处理。逾期举证可能有以下几种原因: 

第一种，证据在举证时限届满后才产生或形成。

第二种，证据在举证时限届满前已经产生或形成，但当事人因为客观原因不知道该证据的存在。

第三种，证据因为客观原因并不为当事人占有或控制，也无法取得。如控制证据的人外出、证据被实施侵权行为的第三人占有等。

第四种，证据在到期前已为当事人占有或控制，但举证必要性尚未形成。如被告在举证时限届满后提出新的主张，则形成了举证必要性。

第五种，证据已为当事人占有或控制，举证必要性已经产生，但当事人因为诉讼能力较差而不知道举证之必要性。

第六种，当事人确无任何合理因素和上述原因而延误举证期限的。

上述六种原因中，前三个原因均可认定为新证据，不受时限约束。对于第四种原因，许多人认为不属于新证据，这是不正确的，举证时限应当针对双方的既有争点，而不应延及尚未提出的争点。只要是针对新的诉辩主张，当事人均有权提出证据，无论是否是新证据。这种情况可视为因客观原因无法在举证时限内举证的情形。

第五种的处理主要还需通过加强审判人员释明权来解决。审判人员对可能导致当事人证据失权、实体权利将会受到重大影响的举证事项应作释明。

第六种属逾期举证。

所以，对逾期举证应作合理区分，不能一概不予审理。

答: 对新证据材料的质证应当是在认定构成新证据的前提下进行，但实践中较多的做法是先予质证，主要原因是为了减少再次安排开庭的工作量和节省审理时间。但是，当庭提交新证据材料对另一方当事人是“突然袭击”，先予质证有所不公平。因此，如果出于工作量和提高效率的实际需要，审判人员在先予质证时，必须注意防止损害另一方当事人质证权利和诉讼利益的后果发生，以避免处理不公，故应注意告知和询问以下事项: 

1、 明确告知当事人: “该证据材料是否构成新的证据，由法院进一步审查后予以认定”；

2、 若决定先予质证的，应参考以下内容告知质证方当事人: 

“法院在认定新证据是否构成之前，为节省审理时间和你方的路途往返，先请你方发表质证意见，若法院认为不是新证据，则不作为本案证据采用，现在发表意见并不表明已放弃对新证据的抗辩；若法院认为是新证据，双方今天发表的意见将作为对新证据的质证意见。对上述告知内容，双方是否有异议？”

若质证方当事人表示当庭难以立即质证的，审判人员应酌情给予合理的期限，期满后另行组织补充质证。

上述告知内容，书记员应当记录在案，以防止庭后进一步审理时，将质证方当事人的质证意见混淆为“同意质证”，而损害该方当事人的诉讼权利。

答: 实践中审判人员做法不一: 有的审判人员在对方当事人提出新证据异议而拒绝质证时，不再对该证据继续审查；有的审判人员直接强制要求对方质证；有的审判人员不审查是否构成新证据即直接宣布由法院认定等。

上述第一种做法在本解答第二十四条已明确不当，影响确属新证据的采纳；第二种做法忽视了新证据构成要件的审查，可能有损质证方当事人的权益；第三种做法尽管作了说明，但实际上仍然没有对新证据是否构成进行必要地审查。因此，具体处理可按如下步骤进行: 

1、 在对方当事人提出异议后，审判人员应先询问提交新证据的一方当事人逾期提交的具体原因，按解答第二十四条判断区分情况；

2、 若逾期提交证据有合理的理由，审判人员应要求提供相应的依据，如: 出国延误的，应提供护照等在国外期间的相应证据；

3、 询问对方当事人对该证据是否构成新证据的抗辩意见，若对方当事人放弃抗辩或予以认可，审判人员可让其直接发表质证意见；

若对方当事人对新证据提出抗辩，并且明确要求法院作出决定后才可质证的，此时审判人员不宜立即要求当事人质证，可宣布: “对该证据是否构成新证据，待合议庭评议后再决定。”

4、 若当庭或短暂休庭后能够作出认定的，即应在当庭或恢复庭审后宣布是否构成新证据的认定结果。构成的，要求当事人围绕证据“三性”发表质证意见。

若不能当庭作出认定的，审判人员可告知当事人“评议结果××天后通知当事人，认定为新证据后，再发表质证意见”，或可视情按解答第二十五条，告知相关内容。

5、 上述各步骤均应记明笔录。

答: 普通程序的庭审调查目前有两种做法: 一是由审判长主持进行；二是由主审审判人员主持进行。这两种做法因案而行，但均需避免合议庭成员的陪衬情形。审判长应注意协调好与合议庭成员之间的互补关系，使合议庭的整体作用能在法庭上充分展示出来。建议合议庭至少在以下环节，需注意征询每一位成员意见: 

1、 审判长或主审审判人员归纳审理焦点前，应征询其他成员意见；

2、 对能当庭认证的证据，认证前应互相征询意见；

3、 事实调查结束前，审判长应征询其他成员意见，在确定已无需要提问调查的事实后，再宣布庭审调查结束。

答: 实践中，有些审判人员对于缺席案件的庭审，往往在听取原告诉称和举证后，即结束庭审。

上述做法忽视了法院的审查职能。由于缺席案件只有原告到庭，难以通过当事人之间的对抗发现问题所在。因此，审判人员为尽可能地查明事实，除听取原告陈述外，还应当注意依职权审查下列内容: 

1、 询问纠纷的起因，防止当事人存在串通制造假案的可能；

2、 追问原告所陈述事实中的疑点；

3、 审查原告提供证据的来源、是否有原件，与本案是否有关联；

4、 审判人员认为应当审查的其它内容。

答: 庭审模式有“抗辩式”和“纠问式”两种。在当事人均到庭的情况下，采用“抗辩式”的庭审模式，有助于通过双方对抗来发现争点。但是，缺席案件无法形成当事人之间的抗辩，若机械采用“抗辩式”的庭审模式，可能不利于事实真伪的判明。

因此，对于缺席审理案件，审判人员宜采“纠问”的庭审模式，注意从被告可能抗辩的角度，依职权审查案件事实，从而最大限度地查明案件事实、防止假案的发生。

答: 实践中，有的审判人员遇此不知如何应对；有的则认为该证据可归于申请证人作证一方的证据而要求对方质证；也有的认为该证据不属于任何一方提供的证据，只是证人为证明其证言的真实性或证明力而提供的材料，证人只要发表证言即可，其提供证据可置之不理。

我们认为，证人提供的证据有利于提高证言的证明力，有利于案件事实的查明，故对于证人提供的证据，可归为提供证人一方当事人的证据，应按常规质证程序处理。

答: 《证据规定》第五十七条规定，出庭作证的证人不得使用猜测、推断或者评论性的语言。实践中有的证人上述做法可能是带有不正当的误导目的，但也有的证人可能是因为缺乏法律知识所致。因此，遇此情形可按以下步骤处理: 

1、 及时制止证人的陈述；

2、 严肃指出陈述中的不当证词；

3、 重申证人作证义务: “证人，刚才已向你告知过作证义务，根据法律规定，你不得对案件处理发表意见，你刚才的评论性意见将不作为作证内容采用。请你在以下的作证中遵守作证规则”；

4、 要求证人继续就亲身感知的事实作客观陈述。

答: 根据《证据规则》第六十条第二款的规定，当事人询问证人时，不得使用威胁、侮辱性的言词和方式。遇此情形发生时，审判人员应当及时制止并告知当事人相应的法律后果，以及时避免当事人与证人发生争执甚至过激冲撞，维持庭审程序的正常进行和证人权利的保障。必要时，可对该当事人进行训诫或责令其退出法庭。

答: 《证据规定》第六十条第二款规定，询问证人不应有不适当引导证人的言语和方式。但是，实践中常常发生当事人以诱导、暗示等方式询问证人的情况，比如: 发问人借助语气对证人进行暗示“你当时在旁边应该看见了吧？”；又如: 发问人将其希望得到的答案包含在所提的问题中，在质押事实成立与否尚未查明的情况下，询问证人“你是否知道这十张存单中有两张办理过质押？”以暗示证人作出肯定的答复等。在这类情况下，证人极易作出不真实的证词，影响审判人员对事实客观真相的判断。然而，不少审判人员对该问题未予重视，不作任何干预。

因此，审判人员应当注意: 及时辨别当事人或其委托代理人的提问方式及内容，对有诱导、暗示性提问的应及时予以制止，告知内容可参照如下内容进行: 

“原告（被告）或委托代理人，你刚才的提问带有诱导倾向，可能误导证人客观陈述（你刚才的提问属于诱导性问题，会误导证人客观陈述）。根据《证据规则》第六十条规定，对证人进行询问不得使用不适当引导证人的言语和方式，请你重新提问。在下面的询问过程中，各方当事人都要加以注意。”

答: 《证据规定》第五十七条规定，证人应当客观陈述亲身感知的事实。但是，实践中有的证人作证时常常出现陈述模糊、有意回避、闪烁其辞等让人难以了解客观事实的情况，而审判人员不作及时干预。比如: 证人回答“你领取支票有无签字？”的提问时，含糊地说“应该有签字簿”，不作正面回答，审判人员也不予追问，使得证人领取支票是否签字的事实仍然不明。

因此，上述情况下，未及时追问就会丧失当庭查明事实的良好机会。故遇此情形审判人员应注意: 

1、 及时制止并重申证人的作证要求；

2、 要求证人作出正面明确地回答；

3、 及时依职权追问。

但需注意的是，有时证人作证不十分明确可能是记忆模糊之故，比如: 对某件事的具体发生时间，证人回答“大概在晚上八点”，这里的“大概” 对法院查明案件事实还是有利的，不属本题所指情形。

答: 审判人员一般都会根据身份证核对证人的基本身份信息，包括: 姓名、年龄、性别、职务、住址、工作单位等内容，但忽视证人身份真实性等其他可能存在问题的审查，有些审判人员甚至直到证人作证结束后才询问当事人“证人身份有无异议”。 

我们认为，上述做法不利于及时发现证人身份的真实性，因为，身份的真实性有时是难以通过常规信息的核对来有效辨别的，比如: 张某使用假身份证冒充证人李某出庭作证；公司普通员工冒充公司财务人员身份出庭作证等情形。而对方当事人因与该方当事人有较长交往关系，容易辨别证人身份的真伪。因此，审判人员应在证人作证前，除了常规个人信息核对外，及时向对方当事人询问“证人身份有无异议”，有利于及时确定证人身份，防止伪证的发生。

答: 《证据规则》第五十八条规定了证人作证前必须予以隔离，若证人在旁听席上旁听案件的审理，则会“污染”证人。故及时采取证人作证前的隔离措施，可确保证人能客观真实地陈述亲身感知的事实。

但是，有些审判人员在庭审开始前，往往会忽视证人是否在旁听席上的审查细节。这种情况容易造成证人旁听后被“污染”而无法出庭作证的后果，影响案件事实的查明。

对此，我们建议，书记员应在庭前核对完当事人身份后，按下列步骤审查并报告证人情况: 

1、 询问当事人“有无证人出庭”；若有证人出庭，需核对证人是否在旁听席上，并审验出庭证人的相关证件；将证人带离法庭，安排其单独等候场所，并告知等候传唤。

2、 书记员在向合议庭或独任审判员报告当事人到庭情况后，应将有无证人出庭情况一并予以报告。

答: 审判实践中各法院对证人作证义务的告知内容不太一致，有的只是笼统地告知证人必须如实作证，不得说谎；有的则就证人的具体作证要求作简要诠释。

我们在综合实践经验的基础上，结合最高法院《证据规定》第五十七条之规定，现推荐以下告知内容，供大家参考: 

“证人，本院依法审理原告诉被告，纠纷一案，基于的申请，通知你出庭作证。根据法律规定，你应当如实向法庭提供证言。证人作证时，应当客观陈述亲身感知的事实，不应使用猜测、推断或者评论性的语言；不得有歪曲事实真相的证言，如作伪证，要承担法律责任。证人，你听清楚了吗？现请你向法庭作证。”

答: 实践中，审判人员对于当事人提供证人出庭作证的，相对于书证、物证而言，在质证程序的控制上显得有些混乱。比如: 对于当事人提供证人出庭作证的证明目的，有的审判人员在证人出庭后发问，有的则在证人出庭前发问，还有的在证人作证完毕后再发问等。

我们认为，当事人提供证人出庭作证，如同提供其他证据一样，应在证人出庭前先说明该证人证言的证明目的，以有利于审判人员掌握证人作证的要点和质证的焦点。具体程序可参照如下: 

1、 在证人出庭作证前，审判人员应先询问提出申请的一方当事人的证明目的: “你方提供证人想证明什么？”，待其说明后，再让证人出庭作证；

2、 参照本解答第三十五条核对证人身份；

3、 参照本解答第三十七条告知证人作证义务；

4、 证人发表证言后，双方当事人可对证人提问，审判人员必要时也可对证人提问；

5、 证人作证完毕后，告知退出法庭等候以及在笔录上签字；

6、 证人退庭后，当事人对证人证言发表质证意见。

答: 目前实践中做法不同: 第一种是让证人退庭；第二种是让证人坐到旁听席上；第三种是告知证人既可退庭也可旁听，由证人自己选择。

我们认为，上述做法中，第二种做法可能会存在两个隐患: 一是证人旁听后可能会在签笔录时，按旁听的案情修正自己的陈述；二是证人若需在二审等后续审理中再次出庭作证时，可能陈述不客观。第三种做法同样存在上述隐患。因此，第一种做法较妥，证人出庭作证完毕后，审判人员应让其退庭，或者视情休庭让证人当即阅看证词并签字。

答: 根据《证据规定》第七十七条第（五）项规定，允许利害关系证人作证。但是，实践中，有的审判人员对于当事人申请其利害关系人出庭作证的，认为利害关系证人不得作证，作不予准许处理。

例如: 甲毛纺厂向乙贸易公司销售20吨毛料，乙公司提货时，甲厂出库员因疏忽未让乙公司提货人员在提货单上签收。因乙公司未付货款，甲厂遂提起诉讼，要求乙公司付款。乙公司辩称其从未收到过货物，甲厂反驳称乙公司提货时，甲厂有六位相关人员在场（副厂长、业务经理、业务员、仓库保管员、门卫等），要求法院传唤该六位证人出庭作证。审判人员认为，该六位证人均为该厂内部人员，均与其有利害关系，故不同意传唤。结果甲厂败诉。

该案问题在于: 一是混淆了证据可采性与证明力的概念；二是以为利害关系证人证言多有不实之处，不让利害关系人作证可以减少许多麻烦；三是错误理解了证据法上的“拒证特权”制度。

各国证据法一般都规定，与案件有某些利害关系的证人（如夫妻关系、委托关系等），有权拒绝作证。我国古代也有容隐制度，即存在婚姻关系或亲属关系的人通常应该为亲属隐瞒真相。如果强行让这些人作证，可能会影响人际关系的和谐，有碍社会稳定、团结。但是，各国证据法虽然承认利害关系证人的拒证特权，但均认为这是一项权利，利害关系证人有权放弃。不能将拒证特权理解为利害关系证人不得作证。

可采性与证明力不是同一个概念，可采性解决的是何种证据能够作为证据的问题。证明力解决的是证据对案件事实证明力度的大小。可采性由法律事先规定，体现了证据的法律效力，而证明力则交由审判人员判断。我国现行证据法规范并无利害关系证人不得作证的规定。《证据规定》第七十七条第（五）项规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。因此，利害关系证人证言并非不具有可采性，而只是证明力有所降低。

答：《证据规定》第六十八条确立了非法证据排除原则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”同时，《证据规定》第七十条规定，一方当事人提供的有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。《证据规定》改变了最高人民法院在给河北省高级人民法院批复中（法复1995第2号）关于“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”之规定。由上述两条规定可知，私录视听资料只要采集手段不损害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，且有其他证据佐证，就可以作为证据使用。视听资料并不因未经被录制者同意就当然不具证明力。

答：下列私录手段应予排除：

（1）采取欺诈、胁迫、利诱等恶意方式进行的私录；

（2）以侵犯他人住宅权、人格权的方法进行的私录，如擅自在他人住房内安装窃听器、摄像机进行窃听、窃拍等；

（3）使用窃听、窃照等专用间谍器材进行私录；

（4）违反公序良俗，采用有伤风化的方式收集的证据，如未经许可拍摄他人裸照等；

（5）法院认为应予排除的其他手段。

《民事诉讼法解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

答：对此问题，实践中存在不同观点，一种观点认为应要求当事人提供书面整理材料，以避免因声音、图像模糊不清或方言因素使得质证难以进行。另一种观点认为，当事人没有提供书面整理材料的义务，对视听资料的质证应强调当事人亲身感知，况且书面整理材料可能会存在表述不准确或带倾向性的情况，影响质证效果。

我们认为，提供视听资料的书面整理材料并非当事人的义务，一般不应强求当事人提供。但是，在视听资料模糊不清而难以辨别的情况下，考虑到书面整理材料方便当事人辨别质证和有助于法院审查等因素，可以让提供视听资料的一方当事人整理书面材料。

质证时需注意的是，应当先让当事人对视听资料进行质证，对于无法辨别的部分再结合书面整理材料进行补充质证。

答：手机短信在形式上属于数据电文。根据我国《电子签名法》之规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存而被拒绝作为证据使用。此外，根据《合同法》第十一条规定的精神，数据电文亦可作为证据使用。因此，经过法院审查核实符合证据“三性”要求的手机短信，可以作为定案依据。但因手机短信存在可删改的特性，一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据，应结合其他证据予以补强。

答：对手机短信应注意审查以下方面的内容：

（1）审查发、收件人姓名及其手机号码；

（2）审查发送、接收的时间；

（3）审查短信的保存位置是否出现变动，如发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中；

（4）审查短信的内容是否完整，与待证事实和其他证据是否关联和相互印证；

（5）必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。

答：手机短信应当庭出示。法院应将短信内容、发（收）件人、发（收）时间、保存位置等相关信息，当庭予以固定，记录在案。

若举证方已作短信公证的，公证文书应作为证据出示。

答：传真件属于数据电文证据。根据我国《电子签名法》之规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存而被拒绝作为证据使用。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。据此，传真已成为当事人订立书面合同的一种法定形式，其效力受法律保护。

答：由于传真件的真实性较难判断，采用某些技术性手段可以变造内容，同时传真件的保存时间不长，对其真实性及证明力应注意审查以下方面内容：

（1）核实传真的收件人、发件人，发、收传真的号码、传真时间，以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系，传真过程，传真内容是否真实；

（2）存在多份传真件的，应审查各传真件之间的内容是否相互衔接，与其他证据能否印证，通过一系列传真件结合其他证据审查各传真件之间是否存在连续性及关联性；

（3）传真件留有手写字迹的，可通过鉴定以判断传真件之真实性；

（4）对单一传真件的审查，可以适用证据补强规则，结合其他证据加以佐证。

答：传真件是借助电信传输工具所形成的原始文件的复制件。原始文件和复制件均属于书证，都是证据的有效形式，但在证明效力上，根据《证据规定》第六十九条规定，无法与原件核对的复印件若是孤证，不能作为依据。故复制件的证明效力不及原始文件。

但是，上述第六十九条规定复制件不能单独作为认定依据，并不必然排除复制件的证据作用，即当复制件能够与其他证据相互印证的情况下，可以作为认定案件事实的依据。

因此，在当事人以传真件不是原件为由拒绝质证时，法官应向质证方当事人释明，引导当事人对该传真件的真实性、关联性和合法性发表质证意见，同时应注意审查传真件与其他相关证据之间的关系。

答：电子邮件属于数据电文证据。按照《合同法》及《电子签名法》之规定，数据电文可以作为证据使用。举证一方应提供邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，上述人员与案件当事人的关系，邮件的生成、接收时间及邮件内容。

庭审出示证据时，若双方均无异议，可直接出示邮件纸质件;否则，应在计算机上当庭演示，并下载打印成纸质件。

当事人对电子邮件已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。

答：尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真程度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即其发件人和收件人为唯一，每个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。

可供判断邮件真伪的因素有：

（1）电子邮件与其他证据的印证关系；

（2）邮箱的取得方式（系从网络服务商处购买的，还是免费注册的，一般而言，前者更加可靠）；

（3）邮件发、收时间；

（4）网络服务商协助提供的证据，如从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据；服务商对电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改提供的意见等。

答：将网页作为证据出示时，举证方应提供网址、时间，并将网页当庭演示，指明网页中与案件相关联的内容。同时，提供网页的纸质件，以备留档查考。经双方同意，也可只出示网页纸质件，不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。

若对相关网页已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。

答：诉讼双方对网页证据真实性发生争议，而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据，经当事人申请，可要求相关网站提供协助，从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据，或请有关单位专家作鉴定，从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。

由于网页信息更新快，时效性强，诉讼中应重视对网页证据的保全，可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。一般而言，经过公证的网页证据具有较强的证明力。

《民事诉讼法解释》第一百一十六条规定：视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

答：测谎是指专门技术人员按照一定规则，运用电子仪器设备记录被检测对象在回答预先设置的问题过程中某些生理参量的变化，并从这些参量变化中分析出被检测对象是否说谎的活动。

答：在《民事诉讼法》规定的七类证据中，测谎结果接近于鉴定结论。但鉴定结论是依据专业的科学技术，对案件事实本身作出的检验鉴定，针对的是事实本身。而测谎中的心理测试实际是用纯机械性手段对被测者生理参量的测试，针对的是涉案人员的心态。因此，测谎结果不同于鉴定结论。

受测谎实施者的个人素质，被测者的综合素质及测谎技术、测谎系统本身的影响，测谎结论存在不稳定性，目前不宜将测谎结论直接作为诉讼证据使用。

测谎结果必须与其他证据综合认证。单一的测谎结果不能作为认定案件事实的有效证据。

答：民事审判中采用测谎手段应十分慎重，一般情况下，应遵从自愿原则。在个案处理中，如果当事人的举证都不能使待证事实达到高度盖然性的要求，在各方自愿的基础上，经其申请，法院可委托较高水准的测谎机构实施测谎。

答：《证据规定》第六十八条确立了非法证据排除规则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。陷阱式取证方式没有为法律明文禁止，故并不当然属于非法证据而予排除。

最高人民法院在审理北大方正集团有限公司等原告诉北京高术天力科技有限公司等被告计算机软件著作权侵权纠纷一案〔（2006）民三提字第1号〕中表达了这样的观点：“在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。”

取证方式是否合法主要根据该行为实质上的正当性进行判断。若陷阱式取证方式之目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，由此取得的证据可结合个案的具体情况，必要时通过其他证据补强，作为定案依据。如果陷阱式取证违反了法律禁止性规定，或侵害了社会公共利益和他人合法权益，则该取证方式不予认可，取得的证据效力应予否定。因此，如果被告本无侵权意图，但在原告主动、积极的诱惑下，产生了侵权意图，实施了侵权行为，对原告的这一取证方式及证据效力应予否定。相反，如果被告原本就有侵权的故意心理，也有侵权的实施行为，原告之取证仅仅为其提供了实施同类侵权行为的机会，这种取证方式及证据效力可予认可。

答：民事诉讼中承担证明责任的主体是当事人，证人并不负有证明责任，因此证人并不能作为民事诉讼中的举证责任主体，但是,证人提供的证据材料有利于提高其证言的证明力，有利于案件事实的查明。因此，依一方当事人申请出庭作证的证人所提供的证据材料，可归为提供证人一方当事人所提供的证据材料；法院依职权要求出庭的证人所提供的证据材料，可作为法院依职权调查收集的证据。

答：实践中，有些当事人申请证人出庭作证，未能依据《证据规定》第五十四条的规定，于举证期限届满十日前向法院提出申请，有的甚至直接把证人带至法庭。

我们认为，当事人超出举证期限申请证人出庭的，属于逾期举证，应根据本《证据百问》第九、十、十一条规定审查处理。

答：上述做法不妥，应由法院正式通知证人出庭。

根据《证据规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，……”。据此，当事人所申请的证人出庭，需经法院许可，并由法院正式通知该证人出庭作证。因而，法官在开庭传票上直接注明“带你方证人到庭”不妥。

《民事诉讼法解释》第一百一十七条规定：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

答：实践中，有些审判人员对当事人二审提交的证据的情形不加区分，存在对当事人重复提交且一审已质证过的证据再予质证等情况，既浪费审判资源，又影响审判效率，而且当事人很可能籍此“反言”，推翻或修正一审陈述，给审理增加不必要的难度。

当事人在二审中提供证据材料的情形主要有三种：一种是一审已提供过，但未被采纳认定，当事人认为有必要在二审阶段再次提供；二种是当事人向一审提供过，但因超过举证期限等故而未被审判人员接收或组织质证；三种是一审未提供过的新证据材料。

对上述第一种情形，因一审已质证过，故不属二审新证据范畴，二审无需审查；第三种情形，二审则需审查是否构成新的证据，若构成新证据的，还需质证；第二种情形较为复杂，需先了解一审未接收或未组织质证的原因，然后再判断是否构成新证据。

具体可参照如下步骤：

1、仔细核对一审案卷，查明该证据是否在一审已提交过；

2、若一审案卷已保存且质证过的，应明确告知当事人该证据不属于二审新证据范围，无需重新质证；

3、若一审卷宗中无接受或质证记载的，应注意询问未在一审提供的原因。分两种：

（1）对于当事人声称曾向一审法院提供过的，可注意向对方当事人询问了解，必要时向一审法院核实。若当事人确曾提供过而未被一审法院接收的，还需注意审查一审是否有逾期提交、申请延期、提交困难等情况，再确定二审是否接收。

（2）对于确属二审阶段新提交证据材料的，应审查是否构成新证据，构成的，组织质证。

对于无法当庭认定为新的证据的，参考本解答第二十五条处理步骤。

4、上述审查内容应注意记明笔录。

答：数额核对属事实审查范围，一般应当庭进行。但是，有的案件数额计算复杂或笔数繁多，且需要逐一核对帐册、票据等凭证时，当庭核对极为不便，影响记录和庭审效率。

因此，为了有效审理，审判人员对此可以采取休庭核对，或者庭后核对的方式进行，但应注意当庭告知和征询当事人意见，并且记明笔录。

答：当事人在庭前曾经提及的对己方有利的理由，未在庭审中提出的情况，可能与当事人欠缺诉讼能力或一时疏忽有关，不一定是当事人放弃实体权利，故审判人员可以对当事人在庭前陈述过的遗漏理由加以提示，询问当事人是否仍然坚持当时的陈述意见，询问可参照以下内容：

“你在证据交换时（或诉状、答辩状、代理词中）曾提出×××理由（或事实），你现在是否还坚持该理由（或事实）？”

应当特别注意的是，审判人员的提示行为应注意保持中立，即提示当事人的事实或理由，必须是当事人已经向法院提及，且有书面记载的内容。

答：为了准确把握庭审方向，提高庭审效率，审判人员应至少在下列情况下需特别注意做好归纳工作：

1、事实调查前，归纳当事人诉辩意见和争议焦点；

2、法庭辩论前，归纳辩论焦点；

3、当事人因语言表达等诉讼能力较差而致陈述内容混乱不清的，归纳陈述要点；

4、证据繁多的，引导归纳好证据分类、证明对象和质证意见等。

5、有庭前证据交换的，归纳证据交换情况；

6、非首次开庭的，归纳前次庭审情况，确定本次庭审重点；

7、其它需要归纳的情形。

答：根据《证据规定》第四十一条第二款和第四十二条第二款规定的内容，二审允许当事人提供新的证据，因此，二审虽然未必每案均有新的证据，但提供新的证据仍然是当事人在二审中的诉讼权利，故二审程序中，审判人员宜询问当事人“是否有新的证据提供”。对于庭前已了解的当事人确无新的证据提供的，庭审中也不应省略该询问，以在庭审笔录中固定“无新证据”的情况。

答：实践中，二审案件庭审存在不注意与一审相衔接，甚至抛开一审进行庭审的问题，比如：当事人对关键事实的陈述，二审不注意与其一审的陈述核对；一审已询问无异议的事实，二审重复询问，未区分二审审理范围与一审的不同；二审提供的证据材料，不注意核对一审卷宗是否已有，等等。这些情形均没有充分利用一审的审理资源，既影响了庭审效率，也影响了庭审的效果。

因此，二审应在以下方面注意与一审衔接：

1、在当事人陈述上诉诉辩意见后，审判人员可归纳明确双方对一审无争议的事实，以及二审需要继续审查的争议焦点和相关事实。

2、对有关争议焦点的证据，应归纳一审对证据认定的情况，以及二审需进一步审查的异议证据。

3、注意核对当事人在一、二审的陈述意见，并就有关不清楚的事实进一步询问。

答：实践中，有的二审审判人员在上诉人和被上诉人陈述诉辩意见后，又专门增加询问当事人对原审判决书“查明事实”部分征询当事人有无异议的程序，有的还按照原审判决书逐段征求当事人的意见。

我们认为，上述做法可能是基于借助当事人来及时发现原审判决认定事实方面的差错，以客观固定双方没有争议事实的考虑。但是，该种做法至少存在如下问题：1、可能与当事人诉答意见相重复，因为庭审效率；2、上诉人可能会提出上诉状未提及的异议，既对二审确定上诉审理范围带来一定的困难，也给对方当事人造成突袭，影响其抗辩权利；3、被上诉人可能会借机提出某些异议，使原本未上诉而已息讼的部分在再次被提出，浪费了审判资源。

因此，由于当事人对原审认定事实是否准确，一般均会在上诉状、答辩状，或当庭陈述中提及，审判人员在通常情形下，没有专门询问当事人的必要。况且，二审是在一审基础上开展的审理，二审审判人员在仔细阅卷的基础上，完全能够判明哪些事实已无争议，哪些事实仍有争议。如果原审认定某些事实确有错漏，而当事人疏忽未在上诉状或答辩状中提及的，可依职权直接调查。

答：当事人互相发问程序，有利于通过双方当事人之间的对抗，及时发现争执焦点，也有利于法院的审判中立。若省略该程序，职权干预过度，有可能影响当事人诉讼权利和法院中立地位。

所以，在当事人举证、质证程序之后，审判人员应当询问双方当事人“是否有事实不清楚的问题需要向对方发问”。如果在当事人互相发问后，审判人员认为仍有部分事实未查清的，再依职权追问调查。

答：实践中，有的审判人员往往因简易程序案情简单，为了缩短庭审时间，还未等被告说完就打断“好了，不要说了”等情形。

简易程序注重效率并不等于可以忽视公正、随意打断当事人发言，易引起当事人不满，达不到息讼服判的效果。因此，审判人员在提高效率的同时，应注意尊重和保护当事人的诉讼权利。若当事人发言确无意义，不宜流露不耐烦情绪而任意打断，可参照以下告知方法：

“你发表的意见，法庭已注意到（可视情归纳发言要点），请简明扼要陈述（或还有无补充）”。

答：不妥。这种做法实际上忽视了裁判中立，存在随意替代一方对抗另一方的情形。因为，复印件是否具有证明效力，需视质证一方当事人的质证情况。若当事人对复印件所记载的事实没有异议的，一般情况下可以不需核对原件，若审判人员在当事人发表质证意见前，直接替代举证一方当事人质证地位来询问，既未能运用自认规则提高审理效率，又易流露自己的倾向，可能形成与当事人直接对抗的局面。

答：实践中，简易程序案件的庭审某市有两种，一种是采“抗辩式”；二种是采“纠问式”。

根据《民事诉讼法》规定，适用简易程序审理的案件，庭审程序较之普通程序有较多的灵活性，目的是能高效地审结案件。因此，从简易程序讲求效率的原则出发，审判人员在适用简易程序审理案件时，可不必拘泥于普通程序的规范要求，可通过依职权直接询问的方式尽快查清事实。当然，审判人员仍应注意体现中立性。

答：提高简易案件审理效率的方法可考虑以下方面：

1、视情确定合适、灵活的审理模式；

2、注意归纳案件争议焦点和无争议事实，引导当事人围绕争议焦点进行庭审；

3、根据案件具体情况，庭审程序可以不受普通程序审理顺序的制约，事实调查阶段也可以结合辩论一起进行；

4、在庭审进行中，对举质证和辩论情况及时做好归纳、释明等诉讼指导，以控制好庭审节奏，引导当事人顺利完成庭审；

5、根据庭审的进展，适时开展调解工作。

答：实践中，在庭前证据交换和庭审关系问题上，某些审判人员不够重视，未能将两者有机衔接起来，主要有两方面问题：

一是对已进行过庭前证据交换的，庭审质证时仍然出现举证序号与庭前递交的证据目录、名称等不一致的情况，造成庭审中双方当事人质证混乱、冗长，影响庭审效果。

二是对当事人在庭前交换过程中无异议的证据，庭审时仍逐一举证、质证，影响了审理效率。没有充分利用庭前证据交换的结果；

前者做法容易导致审理重复，效率不高；后者做法实际是将庭前证据交换等同于庭审，不符合最高法院《证据规定》第四十七条的规定。

我们认为，对于案情复杂、证据材料较多的案件，应尽量组织庭前证据交换。在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的证据，应按照证据编号记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录并记载异议的理由。庭审时可参考以下步骤进行：

1、庭审调查开始时，审判人员可归纳庭前证据交换情况和双方无异议的事实，引导当事人按照争议问题进行举证、质证。

2、明确告知当事人在证据交换时所发表的意见可作为正式质证意见，并当庭予以确认，告知内容注意记录在案。

3、对庭前交换时已质证的证据，询问当事人有无补充意见。

答：实践中存在两种倾向：一是单纯简化普通程序，删减庭审程序；二是不顾简易程序已固定的审理结果，对所有事实重新全面审理。

前者做法，因简易程序和普通程序的审判组织并不相同，故不利于在普通程序中体现直接审判原则；后者做法则影响了审判效率。

因此，转为普通程序后应注意把握：

1、普通程序的各个庭审环节不能减少，但每一环节的内容可以根据简易程序审理情况予以简化。

2、注意告知：“合议庭成员已通过阅卷等方式了解、掌握了当事人在简易程序中提出的诉讼主张和提交证据材料的情况……，现就……进行审理”。

其它可参照本解答第七十三条要求来处理。

答：在一方当事人出庭人员只有委托代理人时，有时代理人会由于客观原因而无法回答法庭提问，比如：委托代理人因案件事实发生时尚未到公司任职，确不了解细节情况等。对此，有的审判人员在实践中缺乏处理对策，既不询问原因，也不告知要求，不了了之，以致所提问的事实没能查实。审判人员遇此情形可作如下处理：

1、询问不能回答的原因；

2、对于确属不知情等客观原因而不能回答的，应要求代理人庭后了解，并给予一定的合理期限作出书面答复或到庭答复；或者可以视情宣布暂时休庭的方式，让代理人向当事人了解后再作回答；

3、告知代理人逾期不答复的后果；

4、注意将上述审查过程、答复期限和逾期不答复的后果记明笔录。

答：根据民诉法规定，反诉如同本诉也需经受理与否的程序审查，故受理是实体审理的前提，在反诉受理异议程序未处理前不能先进行实体审理，否则极易及其当事人不满，甚至认为法院强行审理，有意偏袒对方当事人。因此，审判人员应就反诉受理异议作出决定后，再进入实体审理。

对于反诉部分当庭难以决定的，应告知当事人在反诉受理异议处理后，再就反诉部分决定是否继续审理。决定受理反诉，应另行安排庭审，但本诉部分可继续审理。

答：实践中，经常会出现当事人答辩时混淆反诉和反驳的情形，而有些审判人员对于确属反诉性质的答辩内容，当庭不做任何处理。

反诉作为独立之诉，有着与本诉相同的程序审查要求。若答辩内容确属反诉，而审判人员不加说明笼统归入本诉审理范围或不予理睬的做法，均会损害当事人的诉讼权益，属程序错误。

因此，审判人员当庭应注意以下方面：

1、就反诉性质的答辩内容，注意引导并听取原告对受理与否的意见。

2、告知被告哪些答辩内容属反诉性质，应提起反诉或另行起诉。

3、询问被告是否提起反诉。

4、被告若表示愿意反诉的，应告知其提供反诉状及其副本，缴纳反诉费等诉讼事项。若被告不作明确表示的，应问清原因，合理的，可给予一定的答复时间，同时告知上述反诉的诉讼事项；无合理原因的，可告知不反诉则不予审理的后果。

5、上述内容以均应记录在案。