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【笔记】哪些情形下一般保证人不得行使先诉抗辩权?

更新时间:2023-02-04   浏览次数:3728 次 标签: 暂无标签

文章摘要:

解答:根据《民法典》第687条第2款但书规定,一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形——(1)债务人下落不明,且无财产可供执行;(2)人民法院已经受理债务人破产案件;(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(4)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
【解读】先诉抗辩权具有相对性而非绝对先诉抗辩权。

文章摘要2:

【注解】一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为,承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息,排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任”的适用,应视为一般保证人以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辩权,一般保证人不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。——参考:《民事审判实务问答》192.一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为任何认定

解答:根据《民法典》第687条第2款但书规定,一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形——

(1)债务人下落不明,且无财产可供执行;

——【旧规定】债权人要求债务人履行债务发生重大困难(实质要件):债务人住所变更、下落不明、移居境外且无财产可供执行,致使债权人要求债务人履行债务发生重大困难。

【理解与适用】需要探讨的是,对于《民法典》第687条第2款但书规定的第一种情形“债务人下落不明,且无财产可供执行”,债权人如何举证证明?人民法院如何看待债权人的举证?债务人下落不明的证据,应当是人民法院的宣告失踪。是否可以由公安机关出具债务人下落不明的证明?我们认为,从宣告失踪制度的规定看,应以人民法院的认定为准。无财产可供执行的证据有哪些?债务人在其他案件中被另案的债权人申请强制执行,另案人民法院作出终结本次执行程序裁定的,该裁定肯定是债务人无财产可供执行的证据,当然还要看该裁定是什么时间作出的。债权人要举出其他证据则很难。所以,《民法典》第687条第2款但书规定的第一种情形在审判实践中发生的可能性较小。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P290—291

(2)人民法院已经受理债务人破产案件;

——【旧规定】法院受理债务人破产案件(指债务人程序破产非实体破产),中止执行程序。

【理解与适用1】但是对“人民法院已经受理保证人破产案件”时,一般保证人的先诉抗辩权是否也应当消灭?有观点认为,《企业破产法规定(三)》第4条第2款规定:“主债务未到期的,保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的,人民法院不予支持,但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存,待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”据此,在此种情况下,一般保证人的先诉抗辩权也应消灭。既然在《民法典》中对债务人破产时一般保证人的先诉抗辩权消灭有规定,那么在保证人破产的情况下,一般保证人的先诉抗辩权也应消灭,以保障破产法的顺利实施。我们赞同这一观点。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P290

【理解与适用2】对于《民法典》第687条第2款但书规定的第二种情形“人民法院已经受理债务人破产案件”,债权人一旦知道,就可以根据《企业破产法规定(三)》第23条第1款的规定,在破产程序中申报债权后向人民法院提起诉讼,请求保证人承担保证责任。此时,不要求追加债务人为被告。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P291

(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

——【旧规定】无。

【理解与适用】对于《民法典》第687条第2款但书规定的第三种情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”,债权人如何举证证明?要“证明债务人的财产不足以履行全部债务”,这在审判实践中是一个非常困难的问题,因为债务人究竟有多少财产,债权人往往是不清楚的,也很难取得这方面的证据。如何证明债务人“丧失履行债务能力”也是一个棘手的问题。......总之,我们认为,《民法典》第687条但书规定的第三种情形,债权人很难举证。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P291

【注解】(1)法院对债务人其他执行案件作出终本执行裁定可以证明债务人没有清偿能力;(2)“债务人的财产不足以履行全部债务”——如果债务人能够履行部分债务,也应当由债务人的财产履行部分债务,一般保证人仅对不足部分承担保证责任。

(4)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

——【旧规定】保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

【理解与适用】对于《民法典》第687条第2款但书规定的第四种情形“保证人书面表示放弃本款规定的权利”,债权人容易举证证明。......保证人书面表示放弃先诉抗辩权的,债权人可以直接起诉保证人,并判决保证人直接承担保证责任,而不需要作出保证人享有先诉抗辩权的判决:保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P291——292

【注解1】(1)“书面形式”仅仅是证据上的要求;(2)如有其它证据足以证明保证人确实作出了放弃先诉抗辩权的意思表示,也应产生放弃先诉抗辩权的法律效力,不允许其再主张先诉抗辩权:保证人以口头方式放弃先诉抗辩权应有证据证明,否则无效(另有观点认为,保证人以口头方式放弃先诉抗辩权无效)。

【注解2】另外观点认为:如果保证人放弃抗辩权没有采取“书面表示”,除非当事人通过事后的履行行为进行补救,否则即使有其他证据证明当事人有放弃先诉抗辩权的意思表示,也不应承担放弃先诉抗辩权的效力。 


【理解与适用1】但是司法实践中出现了这样一种情况,即一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后,在保证期间内向人民法院申请强制执行,在债务人被依法强制执行仍不能履行债务后,一般保证人是否仍然享有先诉抗辩权?如果仅从《民法典》第687条第2款的文字表述看,此种情况下,由于债权人没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁,一般保证人仍然享有先诉抗辩权。但是,如果得出这种结论,就与赋予强制执行效力的公证债权文书的效果相悖。本来赋予强制执行效力的公证债权文书就可以直接申请强制执行,没有必要也不可能再就争议提起诉讼或者申请仲裁。因此,妥当的解释结论应当是,如果债权人就赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行,执行未果后,一般保证人的先诉抗辩权消灭,债权人有权请求一般保证人承担实体保证责任。换言之,赋予强制执行效力的公证债权文书的法律效果与生效法律文书一样。由于立法就先诉抗辩权只是规定了提起诉讼和申请仲裁这两种情形,遗漏了前述情形,属于立法漏洞。这样看来,本条规定的意义重大,填补了该立法漏洞。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P280

【理解与适用2】如果债权人在提起诉讼或者申请仲裁前已经举证证明存在《民法典》第687条第2款但书规定情形,那么一般保证人的先诉抗辩权消灭,债权人可以起诉一般保证人,人民法院在判决主文应当直接判决一般保证人对债务人没有履行的债务承担保证责任,而不能作出一般保证人享有先诉抗辩权的判决主文,即保证人仅对债务人财产依法强制执行后人不能履行的部分承担保证责任。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P290

【理解与适用3】一般保证人在保证期间内向债权人履行部分保证义务的行为,能否认定其以实际行动放弃了先诉抗辩权,保证期间的使命是否也已经完成?一种观点认为,......一般保证人在保证期间内向债权人履行部分保证义务的行为,并不在《民法典》第687条第2款规定的但书范围之内,特别是但书第4项规定的非常清楚,保证人“书面”放弃本款规定的权利,根据该规定,保证人在保证期间内向债权人的实际履行行为被排除在外。另一种观点则认为,一般保证人在保证期间内向债权人履行部分保证义务的行为,表明一般保证人已经以实际行动放弃了先诉抗辩权,保证期间已经没有异议,诉讼时效开始发挥作用。我们认为,上述两种观点都有一定道理,但倾向于后一种观点,......需要指出的是,后一种观点也仅仅是本书的一家之言。这一问题的权威解答,应当以最高人民法院的规范性文件为准。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P316-318


法条链接:

《民法典》

  第六百八十七条【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

  一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:

  (一)债务人下落不明,且无财产可供执行;

  (二)人民法院已经受理债务人破产案件;

  (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

  (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

  第二十七条【对债务人赋予强制执行效力的公证文书对保证人的效力】一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后,在保证期间内向人民法院申请强制执行,保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的,人民法院不予支持。


废止法条:

《担保法》

  第十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

  一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

  有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:

  (一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

  (二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

  (三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

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