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【笔记】层层转包和分包实际施工人能否突破合同相对性向与其不具有合同关系的发包人、总承包人和分包人主张欠付范围内工程款?

更新时间:2021-11-23   浏览次数:1186 次 标签: 连环转包 连环分包 层层转包 层层分包 实际施工人

文章摘要:

问题:在层层转包、分包的情况下,是只有发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,还是其他承包人、分包人也应当在欠付工程款范围内承担责任?
解读:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款之规定,(1)层层转包和分包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任;(2)如果发包人已经向总承包人支付全部工程款,不存在欠付工程款的情况,则总承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任;(3)如总承包人不存在欠付工程款的情况,则由总承包人下一级分包人或者转包人在欠付工程范围内对实际施工人承担责任;.....依次类推,由发包人、分包人、转包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的范围。

文章摘要2:

【解析】发包人、总承包人、分包人不论是否与实际施工人存在合同关系,均应当在欠付下家工程款范围内对实际施工人承担责任(即发包人、总承包人、分包人是否对实际施工人承担责任并非取决于合同相对性,而是取决于其是否对下家履行了付款责任)。
【注解】另外观点:实际施工人请求无合同关系的承包人承担连带责任无法律依(最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4495号《杨某某、陕西省城乡建设综合开发公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》)。

解读:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款之规定,(1)层层转包和分包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任;(2)如果发包人已经向总承包人支付全部工程款,不存在欠付工程款的情况,则总承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任;(3)如总承包人不存在欠付工程款的情况,则由总承包人下一级分包人或者转包人在欠付工程范围内对实际施工人承担责任;.....依次类推,由发包人、分包人、转包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的范围。


解析:实际施工人可以向合同相对方以及发包人主张权利,例外情形下还可以向总承包人或者承包人主张权利:(1)存在多层转包和分包情况下,实际施工人仍然可以向发包人主张权利;(2)在多层转包和分包情况下,原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利,允许实际施工人向总承包人或者承包人主张权利的前提是发包人有充分证据证明其足额向总承包人或者承包人支付了全部工程款。


法条链接:

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)

  第四十三条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  第四十四条  实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。


参考法条:

《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》

  六、工程多次转包或违法分包的,实际施工人能否向所有转(分)包人主张工程款?

  答:在工程多次转包或违法分包的情况下,实际施工人向所有转(分)包人主张工程款的,审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定,一般情况下不能支持其主张,仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。具体应把握以下几点:1.严守合同相对性。合同仅对合同当事人产生拘束力,不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利,除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释(二)》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”,以及增加第二十五条代位权诉讼的规定,表明了最高法院坚持合同相对性,倡导实际施工人代位权诉讼的态度。2.不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款,并未规定其可以向转(分)包人主张工程款。在审判实践中,依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转(分)包人承担支付工程款责任,随意扩大了该条第二款的适用范围,应当予以纠正。3.防止对实际施工人的过度保护。实际施工人是非法承包人,对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转(分)包人都可以主张权利,则是对非法承包人的过度保护,使其获得比合同有效更大的非法利益,不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。4.贯彻诉讼经济原则。转包和违法分包涉及多重合同法律关系,实践中因转(分)包人工程利益基本实现等原因,导致当事人缺席情况严重,不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难,而且造成审理周期普遍较长,加之实际施工人举证难,导致此类案件审判效率低下,反而不利于实际施工人权利的保护。

  七、发包人、承包人的身份是否可以相互转换?

  答:实践中层层转包、违法分包的情形较为常见,一些判决将施工合同的承包人因转包或违法分包而随意扩大解释为发包人,从而适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定,判令承包人在欠付工程款范围内承担责任,不仅不符合发包人的法律规定造成逻辑混乱,而且导致合同相对性原则形同虚设。

  八、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任?

  答:《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款、《建设工程施工合同司法解释(二)》第二十四条均规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《民法典》第一百七十八条第三款规定:连带责任,由法律规定或者当事人约定。因此,在法律没有规定和当事人约定的情况下,不应将发包人的责任认定为连带责任或者共同责任。对于发包人责任的表述应按照上述两个司法解释条款的表述为宜。审判实践中对于构成表见代理的转包人、违法分包人责任的认定也应比照处理。


废止法条:

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

  第二十六条D43【程序规定】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。


最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

  第二十四条D43【实际施工人的权利保护】实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  第二十五条D44【实际施工人的代位诉讼权】实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。


经典案例:

·崔某某、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5724号

【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处,中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团,路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司,路桥集团二公司与崔某某签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2某桥工程联合合作协议书》,将案涉工程转包给崔某某,并由崔某某实际施工建设。依据上述规定,崔某某有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款,不存在欠付工程款的情况,则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某某承担责任,依次类推,确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔某某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由,认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔某某承担责任,缺乏事实和法律依据。

【解读】连环转包、分包情形下,实际施工人可以突破合同相对性原则,向与其没有合同关系的发包人、总承包人及与其有合同关系的违法分包人主张工程款,前手不存在欠付工程款情形则不必承担责任。

·大连昱豪装饰工程有限公司、刘某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

【案号】辽宁省大连市中级人民法院民事判决书(2019)辽02民终6063号

【裁判摘要】由于刘某某系不具备施工资质的自然人,根据《建设工程司法解释(一)》第一条、第二十六条以及《建设工程司法解释(二)》第二十四条的规定,可以认定刘某某系实际施工人。债权具有相对性,刘某某作为债权人,应向合同相对方田付全主张权利。但由于建设工程施工合同纠纷具有其特殊性,不仅涉及双方当事人的利益,还涉及其他主体利益和社会公共利益,且保护实际施工人利益的实质是保护农民工的合法权益不受损害,农民工的劳动成果大多物化在建设工程之中,因此,《建设工程司法解释(一)》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人",《建设工程司法解释(二)》第二十四条又进一步规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任",即建设工程施工合同纠纷突破债的相对性,规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。但在建设工程施工领域,往往存在多层转包、分包的情形,本案即是如此。在前述规定中并未对多层转包和分包情况下实际施工人的权利救济作出明确规定,但该条并未排除对多层转包和分包情形的适用,即存在多层转包和分包情况下,实际施工人仍然可以向发包人主张权利,该条不仅对承担责任的主体进行了限定,而且亦对承担责任的范围进行了限定。除此之外,在多层转包和分包情况下,原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利,允许实际施工人向总承包人或者承包人主张权利的前提是发包人有充分证据证明其足额向总承包人或者承包人支付了全部工程款。因此,从主张权利的主体而言,实际施工人可以向合同相对方以及发包人主张权利,例外情形下还可以向总承包人或者承包人主张权利。刘某某为系案涉工程的实际施工人,根据前述分析,其与田某某之间存在合同关系,故其要求田某某给付工程款有事实和法律依据。昱豪公司与刘某某之间并没有直接的合同关系,只有在香洲温泉公司向昱豪公司足额支付工程款,昱豪公司未足额向田某某支付工程款的情况下,昱豪公司才能在欠付田付全工程款范围内向刘某某承担责任。本案中,香洲温泉公司与昱豪公司之间并未结清工程款,刘某某在本案中主张昱豪公司与田某某共同支付工程款,并互负连带责任,没有事实和法律依据。一审法院判决昱豪公司与田某某承担欠付工程款责任,适用法律不当,本院予以纠正。

【解读】实际施工人可以向合同相对方以及发包人主张权利,例外情形下还可以向总承包人或者承包人主张权利:(1)存在多层转包和分包情况下,实际施工人仍然可以向发包人主张权利;(2)在多层转包和分包情况下,原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利,允许实际施工人向总承包人或者承包人主张权利的前提是发包人有充分证据证明其足额向总承包人或者承包人支付了全部工程款。

·再审申请人发达控股集团有限公司与被申请人吴某某、樊某某、周某某1、晏某某、周某某2、张某、张某某、一审被告九江富和建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3670号

【裁判摘要1】转包人证明已向转承包人支付工程款的证据为付款明细表及银行转账回单,付款明细表系转包人单方制作,而银行转账回单转账给转承包人的款项备注用途为借款等,而非本案工程款,应认定转包人未支付工程款——首先,本案中,发达公司对于已经支付完毕全部工程款的事实,所举证据为付款明细表及银行转账回单。付款明细表虽注明转给张曦的是工程款,但此明细表系发达公司单方制作,应结合其他证据综合认定。从银行转账回单来看,2012年11月29日及2013年1月7日分别转账给张某的100万元、282万元备注的交易用途为借款,而非本案工程款。同时,转账用途还有备注为劳务费、材料款、报销、代张曦还款及利息等,如向胡某某支付的2085000元,以及向南昌经济技术开发区云程小额贷款股份有限公司分三次支付的2624000元,用途为代张某还款,在发达公司未进一步举证证明前述款项属于案涉工程款范围的前提下,难以认定为本案工程款。原审法院据此认定发达公司未向张曦支付完毕全部工程款且已结算,并无不当。

【裁判摘要2】转包人对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任|转包人虽非案涉工程的发包人,但其作为转包人对转承包人尚未支付完毕全部的工程款,原审判令其对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任,并未实际损害其利益,予以支持——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,发达公司虽非案涉工程的发包人,但其作为转包人,对张某尚未支付完毕全部的工程款,原审判令其对张某欠付实际施工人的工程款承担连带责任,并未实际损害其利益。

·杨某某、陕西省城乡建设综合开发公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4495号

【裁判摘要】实际施工人请求无合同关系的承包人承担连带责任无法律依据——凤县人民政府将涉案工程发包给城乡建设公司,城乡建设公司将工程交由长城路桥公司施工,长城路桥公司又将工程交由杨某某(丰禾山隧道施工队)施工。杨某某主张本案工程款。一、二审判令长城路桥公司承担本案付款责任。杨某某再审申请认为城乡建设公司应当与长城路桥公司承担连带责任。在工程施工过程中,城乡建设公司虽然多次向杨某某支付工程款,但该支付行为应视为城乡建设公司代长城路桥公司支付工程款。城乡建设公司与杨某某(丰禾山隧道施工队)无直接合同关系,双方并非本案合同相对人。杨某某要求城乡建设公司承担本案连带责任,无明确法律依据,原审对其该主张未予支持,并无不当。

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