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【笔记】“以贷还贷”情形下旧贷物保能否延续担保新贷债权?

更新时间:2023-01-27   浏览次数:2109 次 标签: 以贷还贷 借新还旧

文章摘要:

解读:“以贷还贷”情形,在旧贷物保登记尚未注销的情形下,旧贷物保人同意继续为新贷提供担保,(1)旧贷担保物权即可自动延续担保新贷债权(新贷的担保物权已经设立);(2)且新贷物保成立时间延续旧贷物保成立时间(担保“新贷”清偿的担保物权的顺位维系依原“旧贷”而为的担保物物权登记时点),具有对抗新贷合同签订前物保人为其他担保债权人设定的担保物权。

文章摘要2:

【注解】(1)《担保法解释》第39条规定的是借新还旧中的保证责任,是否适用于担保物权存在争议。(2)《九民会议纪要》第57条将适用范围扩张到担保物权,并进一步明确了借新还旧的法律性质不是借贷合同的展期而是旧贷消灭和新贷产生,根据担保从属性为旧贷设立的担保物权随之消灭,即使担保物权未涂销也必须由当事人另行约定为新贷提供担保才能旧贷物保延续新贷债权;但《九民会议纪要》未明确新贷能否依据旧贷担保顺位主张担保物权。(3)《民法典担保制度解释》第16条将适用范围扩张到担保物权,与《九民会议纪要》第57条的精神保持一致;第2款明确规定新贷旧贷物保人系同一人时新贷应根据旧贷担保物权设定的时间确定担保物权顺序(在旧贷和新贷物保人系同一人情形下,可以将借新还旧理解为合同变更的一种行为,应适用主合同变更对担保影响的规则——如果新贷增加了担保人责任,则担保人对变更前的债权承担担保责任,债权人只能依据旧贷范围主张优先受偿权;只有在新贷没有增加担保人责任情形下债权人才可以根据新贷的范围主张优先受偿权)。

解读:“以贷还贷”情形,在旧贷物保登记尚未注销的情形下,旧贷物保人同意继续为新贷提供担保,旧贷担保物权即可自动延续担保新贷债权,且新贷物保成立时间延续旧贷物保成立时间,具有对抗新贷合同签订前物保人为其他担保债权人设定的担保物权。


解析:

(1)《民法典担保制度解释》第16条第2款规定:“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。”

(2)《九民会议纪要》第57条规定:“贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”

(3)根据上述规定,旧贷物保登记尚未注销的情形下,旧贷物保人同意继续为“以贷还贷”新贷提供担保,旧贷担保物权即可自动延续担保新贷债权,且新贷物保成立时间延续适用旧贷物保成立时间,具有对抗新贷合同签订前抵押人为其他担保债权人设定的担保物权。


【理解与适用1】实践中存在的另一个问题是,当事人约定借新贷偿还旧贷,但在新贷合同尚未订立且旧贷担保物权尚未进行涂销的情况下,物上担保人为他人提供担保并办理登记手续,新贷债权人的担保物权应优先于其他债权人。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P202-203

【理解与适用2】借新还旧与借款人用自有资金归还贷款从而消灭原债权债务关系存在本质区别,虽然新贷代替旧贷,但新贷双方之间的债权债务关系仍未消灭,客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限,本质上是旧贷的特殊形式的展期。因此,新债和旧债为同一法律关系,旧贷上的担保物继续为新贷提供担保,债权人对于担保物仍享有顺位利益,只要旧贷担保同意继续为新贷提供担保且登记仍未涂销,债权人的担保顺位应予确认,且有利于维护现行金融秩序。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P205


法条链接:

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

  第十六条【“借新还旧”中的担保责任】主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,按照下列情形处理:

  (一)新贷与旧贷的担保人相同的,人民法院应予支持;

  (二)新贷与旧贷的担保人不同,或者旧贷无担保新贷有担保的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

  主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。


最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

  57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。


废止法条:

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

  第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

  新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。 


经典案例:

·中信银行股份有限公司兰州分行与甘肃华宁东方贸易有限公司等金融借款合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终210号

【裁判摘要】照法律规定和办理抵押登记的一般操作流程,抵押人和抵押权人在就抵押财产再次订立抵押担保协议后,本应到登记机关先申请办理涂销原抵押权登记,然后再申请办理新的抵押权登记,对抵押物新设立抵押权。......双方当事人采取了变通的方式,于订立新的最高额抵押合同之后,留用原先办理的他项权利证书,并将该他项权利证书作为合同的附件继续使用。该变通做法虽与常规做法有所不同,但并不违反《中华人民共和国物权法》第十四条之规定,同时在一定程度上也简化了当事人先办理涂销登记然后又办理设立登记之繁琐的程序。因此,根据案涉抵押人与抵押权人先后签订《最高额抵押合同》和履行合同及办理抵押登记的情况,本案实际是当事人先办理了抵押登记,然后又签订了新的抵押合同,且由于签订的是最高额抵押合同,故抵押权设立在先,所担保债权发生在后,并不违反相关法律的禁止性规定。由此,作为抵押人的张某某、乔某某、薛某应按照所签《最高额抵押合同》的约定,以其各自所有的抵押房产,为华宁公司的案涉8000万元债务承担抵押担保责任。

·刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第2354号

【裁判摘要】《中华人民共和国担保法》第四十一条规定:当事人以该法第四十二条规定的城市房产、土地使用权等财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。据此,刘某某与合作银行之间关于先前的贷款还清后不办理注销登记,抵押房产继续为20万元贷款提供担保的约定尽管是双方的真实意思表示,但并不能发生双方所希望的法律后果,案涉抵押合同并不能为该20万元贷款依法设定抵押权。《中华人民共和国担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定,系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全,对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律的基本价值所不容的行为,故对于未履行登记手续的抵押合同,其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵,除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外,还可以通过解释上的转换这一方式,将其转换为有效的担保行为,以节约交易成本,促进交易发展。根据民法基本原理,法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件,并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的,可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观,而是在尊重当事人的真实意思的基础上,对交易做出新的评价,用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为,以平衡当事人之间的利益。就本案而言,以此前的抵押登记继续为案涉20万元贷款提供担保,是刘某某和合作银行缔约时的真实意思表示,且在案涉贷款的催收环节和本案诉讼的初期阶段,刘某某亦未以其提供的房产担保不生效力为由进行过抗辩。由此不难得出结论,如果合作银行和刘某某在案涉20万元借款合同和担保合同签订之时,就知道这种以在先的抵押登记担保在后发生的另一笔债权并不能产生法律效力,在不办理登记以节约抵押登记费用的情况下,双方会选择由刘某某提供保证这一合法有效的担保方式,以保证贷款合同的顺利履行。相反,若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力,则刘某某不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知,亦显然有违诚实信用原则。因此,根据本案的实际情况,本院将案涉20万元的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任,而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任,故在理论上存在着将抵押担保转化为保证担保会增加刘某某责任范围的可能性,但在本案中,该31××36、32××31号房产原先是作为1998年4月9日的25万元贷款的抵押担保,依经验法则判断,该房产的价值显然应该大于25万元,在担保方式转换后刘峻瑞所应承担的20万元本息的保证责任并未超出其所提供的担保物的价值,故本院对担保方式转换后刘峻瑞的保证责任范围不再予以限定。根据《贷款合同书》的约定,担保到贷款还完方可解除,刘某某应当承担责任的保证期间依法应确定为主债务履行期届满之日起二年。因合作银行、步某某和刘某某三方协议该20万元贷款于1999年8月19日归还,合作银行于2000年5月19日向保证人刘某某催收,系在合同约定的保证期间要求刘某某承担保证责任,并应当自2000年5月19日之日起计算该30万元贷款的诉讼时效,合作银行于2000年5月30日提起本案诉讼,并未超过诉讼时效期间,刘某某应当为该20万元承担相应的保证责任。尽管一、二审判决关于刘某某应当承担该20万元担保责任的论理逻辑并不正确,但其关于刘某某应当对上述贷款及利息承担担保责任的处理结果并无不当。故对刘某某关于其不应承担案涉20万元贷款的担保责任的申请理由,本院不予支持。

【解读】法律行为转换制度——将未经抵押登记的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。

·最高人民法院民事判决书(2011)民二终字第28号

【裁判摘要】(1)借新还旧债权人不得以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由主张对新贷继续行使担保物权;(2)但如果债权人与担保人约定担保人继续为新贷提供担保的,担保合同有效,债权人可以行动担保物权——关于陆氏公司对工行江汉区支行提供的担保是否有效的问题。工行武汉市中山大道办事处与陆氏公司在1997年8月1日签订借款合同后,双方另行签订了抵商(97-10-11)担保合同。借款合同到期后,双方于1999年2月10日签订借款合同,约定借款用途是借新还旧,双方在借新换旧的合同中约定将已经签订的抵商(97-10-11)的担保合同作为本合同项下的担保,这种明确约定是双方的真实意思表示,并没有违反法律和法规的禁止性规定。原审法院认为这种约定违反了担保法的禁止性规定,东方资产公司依据第00921号房屋他项权证主张抵押权没有法律依据,属于适用法律不当,本院依法予以纠正。

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