１.法律可以设定各种行政处罚。

２.^{［法律保留原则］} 限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

１.^{【行政法规之设定权｜创设权】} 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚：

（１）行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚；

（２）除此之外，行政法规可以设定其他行政处罚。

２.^{【行政法规之规定权】} 行政法规实施性立法规定：法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

３.^{【行政法规之补充设定权】} 行政法规创制性立法规定（新增规定）：法律对违法行为未作出行政处罚规定（前提条件），行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。

（１）拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。

（２）行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

【解读】行政法规对法律设定行政处罚的补充设定：

（１）前提：法律已对违法行为作出规定但未设定处罚：法律设定了命令规范和禁止规范大门没有设定处罚规范（责任规范），行政法规可以为法律补充设定处罚规范；

（２）目的：行政法规对法律作出补充设定处罚必须出于“为实施法律”的目的（如国务院《土地管理法实施条例》可以对《土地管理法》的处罚作出补充设定）；

（３）内容：行政法规对法律设定行政处罚的“补充”为对“行政处罚”的补充（补充处罚规范），而非对“违法行为”的补充（非补充命令规范和禁止规范）；

（４）保留：行政法规对限制人身自由的行政处罚不得作出补充设定；

（５）性质：“可以行使”而非“必须行使”的权力；

（６）程序：《行政处罚法》第１３条第３款规定，拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

１.^{【地方性法规设定权】} 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚：

（１）地方性法规不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚；

Ａ．限制人身自由的行政处罚由法律排他性设定；

Ｂ．吊销营业执照仅能由法律和行政法规予以设定。

【解读】（１）地方性法规不能设定吊销营业执照的行政处罚；（２）地方性法规可以设定其他种类的吊销许可证件的行政处罚。

（２）除此之外，地方性法规可以设定其他行政处罚。

２.^{【地方性法规规定权】} 地方性法规实施性立法规定：法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

３.^{【地方性法规补充设定权】} 地方性法规创制性立法规定（新增规定）：法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定（前提条件），地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。

（１）拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。

（２）地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

１．部门规章实施性立法规定：国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

【解读】国务院部门包括（１）国务院组成部门（《国务院组织法》第２条规定，国务院组成部门特指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署），（２）还包括得到法律、法规授权并具有一定行政管理职能的国务院直属机构等其他部门。

２.部门规章创制性立法规定：尚未制定法律、行政法规的（前提条件），国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以^{设定警告、通报批评或者一定数额罚款} （罚款的限额由国务院规定）的行政处罚。

（１）警告；

（２）通报批评；

（３）一定数额罚款（罚款的限额由国务院规定）。

１.地方政府规章可以在法律、^法规 规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

（１）根据《立法法》第７３条第１款规定，地方政府规章制定机关级别为设区的市、自治州人民政府以上层级的人民政府（低于该层级的人民政府无权制定规章）。

２.尚未制定法律、法规的（前提条件），地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定^{警告、通报批评 或者一定数额罚款} 的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

（１）警告；

（２）通报批评；

（３）一定数额罚款：罚款的限额由省省级人大常委会规定。

【解读】根据《行政诉讼法》第６３条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。

国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。

１.组织评估主体：（１）国务院部门；（２）省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门。

２.组织评估内容及评估后处理：

（１）应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性；

（２）对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。

【解读】立法后评估规定：（１）《立法法》第６３条；（２）《行政许可法》第２０条；（３）《行政处罚法《第１５条。

除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

１.法律、法规、规章可以依法设定行政处罚；

２.其他规范性文件不能设定行政处罚：

（１）其他规范性文件：是指效力层级在规章之下的规范性文件；

（２）《行政诉讼法》第５３条第１款、《行政诉讼法解释》第１４５－１５１条规定规范性文件附带审查制度。

【解读】《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）规定：“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”

我国“法”主要包括宪法→法律→行政法规→地方性法规→规章（部门规章、地方政府规章）：

（１）法律可以设定一切行政处罚；

（２）行政法规：除了限制人身自由不能设定外的其他行政处罚都可以设定，且行政法规可以对法律的设定作出补充设定；

（３）地方性法规：不得设定限制人身自愿和吊销营业执照两项处罚，其他处罚都可以设定，且地方性法规可以对法律和行政法规作补充设定。

（４）部门规章：设定行政处罚仅限于警告、通报批评或者一定数额罚款（罚款的数额由国务院规定）三种处罚，其他处罚无权设定；

（５）地方政府规章：设定行政处罚仅限于警告、通报批评或者一定数额罚款（罚款的限额由省级人大常委会规定）三种处罚，其他处罚无权设定。

（１）行政法规规定权（《行政处罚法》第１１条第２款规定）：行政法规可以对法律所设定的处罚进行细化规定；

（２）地方性法规规定权（《行政处罚法》第１２条第２款规定）：地方性法规可以对法律和行政法规所设定的行政处罚进行细化规定；

（３）部门规章规定权（《行政处罚法》第１３条第１款规定）：部门规章可以对法律和行政法规所设定的行政处罚进行细化规定；

（４）地方政府规章规定权（《行政处罚法》第１４条第１款规定）：地方政府规章可以对法律、行政法规和地方性法规所设定的处罚进行细化规定。

【解读】下位法的细化不得超越上位法所设定的给予行政处罚的行为、行政处罚的种类和行政处罚的幅度这三个范围。

国务院决定可以设定行政许可。 

《行政处罚法》

　　第十条Ｄ９【法律对处罚的设定】法律可以设定各种行政处罚。

　　限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

　　第十一条Ｄ１０【行政法规对处罚的设定】行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

　　法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

　　　【新增规定】 法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

　　【备注】（１）本条第２款为实施性立法规定；（２）本条第３款为新增条款，为创制性立法规定。

　　第十二条Ｄ１１【地方性法规对处罚的设定】地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照 以外的行政处罚。

　　法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

　　法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

　　【备注】（１）新增第３款；第１款原“吊销企业营业执照”修改为“吊销营业执照”；（２）地方性法规不能创设新的行政处罚种类；但可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的其他行政许可的行政处罚；（３）已经制定的单行法律、行政法规设定的行政处分的种类中没有罚款的，地方性法规和规章不能增加规定罚款的行政处罚；（４）法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚（听取意见、书面说明、备案三方面程序控制）。

　　第十三条Ｄ１２【国务院部门规章对处罚的设定】国务院部门规章 可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

　　尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章 对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评 或者一定数额 罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

　　【备注】（１）第１款原“国务院部、委员会制定的规章”修改为“国务院部门规章”；第２款原“前款规定的国务院部、委员会制定的规章”修改为“国务院部门规章”；增加“通报批评”，将“数量”修改为“数额”。（２）删除原第３款“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”

　　【解读】（１）国务院部门规章享有行政处罚规定权；（２）新增规定国务院部门规章可以设定“通报批评”的行政处罚。

　　【链接】国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知

　　第十四条Ｄ１３【地方政府规章对处罚的设定】地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

　　尚未制定法律、法规的，地方政府规章 对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评 或者一定数额 罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

　　【备注】（１）第１款原“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章”修改为“地方政府规章”（实质意义没有变化）；（２）第２款原“前款规定的人民政府制定的规章”修改为“地方政府规章”；增加“通报批评”，将“数量”修改为“数额”。

　　【解读】（１）地方政府规章享有行政处罚规定权，但必须在上位法的“行为、种类和幅度”范围内；（２）新增规定地方政府规章可以设定“通报批评”的行政处罚。

　　第十五条新增条文 【对行政处罚定期评估】国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。

　　第十六条Ｄ１４【其他规范性文件不得设定处罚】除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

　　【备注】将原“本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定”修改为“法律、法规、规章”。

　　【解读】（１）国务院的行政法规之外的其他文件不能设定行政处罚；（２）国务院决定可以设定行政许可。

国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知

　　二、抓紧做好规章的修订工作。

　　根据行政处罚法的规定，行政处罚只能由法律、法规或者规章设定，其他规范性文件不得设定行政处罚；规章只能设定警告或者一定数量的罚款；对违法行为行政处罚的依据。据此，现行许多规章都要依照行政处罚法的规定予以修改或者废止，许多规范性文件设定的行政处罚将要失去效力。各地方、各部门要从维护国家法制的统一和尊严的高度，抓紧清理规章，对确实需要制定行政法规或者地方性法规的，要抓紧总结经验，依法上升为行政法规或者地方性法规；对规章中个别行政处罚条款超过行政处罚法规定而行政管理又需要的，应当报经国务院批准或者省、自治区、直辖市人大常委会批准。^{其他规范性文件设定的行政处罚，自行政处罚法施行之日起，一律无效} 。

　　修订规章的工作要在１９９７年１２月３１日前完成。在这之前，现行规章已规定的行政处罚仍然有效。但是，行政处罚法施行后制定的规章新设定行政处罚，必须依照行政处罚法的规定执行。国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过１０００元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的３倍，但是最高不得超过３００００元，没有违法所得的，设定罚款不得超过１００００元；超过上述限额的，应当报国务院批准。地方政府规章设定罚款的限额，由省、自治区、直辖市人大常委会规定，可以不受上述规定的限制。

国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知

　　行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。

·指导案例5号：鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案

【案号】江苏省苏州市金阊区人民法院（2009）金行初字第0027号行政判决书

【裁判要点】

1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。

2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

【摘要】根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。根据《行政处罚法》第十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

·北京市海淀区外语电子职业高中诉北京市海淀区财政局违法处罚案

【案号】北京市海淀区人民法院（2003）海行初字第41号

【裁判摘要】北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为，为维护国家法制的统一与尊严，《中华人民共和国行政处罚法》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定，法律、法规或者规章可以设定行政处罚，其他规范性文件不得设定行政处罚。国务院于1996年4月15日发布的国发（1996）13号文件《关于贯彻实施﹤中华人民共和国行政处罚法﹥的通知》明确规定：“其他规范性文件设定的行政处罚，自行政处罚法施行之日起，一律无效。”区财政局对外语电子职高予以处罚的依据是财监字（1995）29号文件，这一文件是财政部、审计署、中国人民银行根据国务院办公厅国办发（1995）29号《关于转发财政部、审计署、中国人民银行联合制定的＜关于清理检查“小金库”的意见＞的通知》所制定，从上述两部文件的文号、颁布形式可知，上述两部文件不属于行政规章的范畴，应属其他规范性文件。上述两部其他规范性文件规定了私设“小金库”行为的构成要件，设定了相应的行政处罚；在《中华人民共和国行政处罚法》施行之后，这两部其他规范性文件设定的行政处罚已属无效。根据《中华人民共和国会计法（修订草案）》起草者向立法机关所作的说明，现行《中华人民共和国会计法》第十六条关于禁止私设会计账簿的规定，就是针对一些单位私设“小金库”的情况而专门增设的条款，《中华人民共和国会计法》第四十二条亦设定了相应的行政处罚。在现行《中华人民共和国会计法》对私设“小金库”行为已有专门规定的情况下，区财政局仍直接适用已属无效的财监字（1995）29号文件第四条第（二）项设定的行政处罚对外语电子职高作出处罚决定，属适用法律错误，本院不予支持。