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【笔记】挂靠的实际施工人能否向被挂靠单位主张工程款?

更新时间:2023-11-12   浏览次数:14684 次 标签: 挂靠施工 挂靠实际施工人

文章摘要:

问题:挂靠实际施工人能否向非合同相对方的发包方主张工程款?
解读:(1)挂靠的实际施工人无权要求被挂靠方承担支付工程款的责任;(2)实际施工人根据事实上法律关系有权直接向发包人主张工程款。
【解析1】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定,实际施工人有权主张责任主体仅限于三类主体——(1)转包人;(2)违法分包人;(3)发包人,而不包括被挂靠人(被挂靠人并非转包人、违法分包人和发包人)。
【解析2】被挂靠方是否对欠付实际施工人工程款承担责任?——若被挂靠人与实际施工人之间不存在直接合同关系,挂靠人与被挂靠人之间即使存在挂靠关系,实际施工人也不存在可以突破合同相对性而向北挂靠人主张权利的事实基础和法律依据。

文章摘要2:

【注解1】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考:江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号
【注解2】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号

解读:(1)挂靠的实际施工人无权要求被挂靠方承担支付工程款的责任;(2)实际施工人根据事实上法律关系有权直接向发包人主张工程款。


解析:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”/“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即实际施工人可以向(1)转包人、(2)违法分包人和(3)发包人主张责任,但被挂靠人不是转包人、违法分包人和发包人,依法不应当对挂靠人承担责任。


法条链接:

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)

  第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。


参考法条:

《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》

  四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持? 编辑本段 回目录

  答:借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质(挂靠)关系且常签有挂靠或内部承包协议,双方之间不存在发、承包关系,实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户,出借资质施工企业截留工程款不予支付的,实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

  五、被挂靠企业(承包人)是否可以起诉发包人要求支付工程款?

  答:无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人,均符合合同相对性原则,均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款,要求参加诉讼,人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人,一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的,经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的,应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款,不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款,以免损害实际施工人合法权益。


经典案例:

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再329号

【裁判要点】实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同,因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示,双方之间不存在实质性的法律关系,故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任,人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

【解读】(1)起诉请求:判令中顶公司支付其工程款4058300元,乌兰县国土资源局在未付款范围内承担连带责任;(2)一审法院认定事实:案涉工程发包方系乌兰县国土资源局,中顶公司系承包方。中顶公司与朱某某签订《挂靠协议》,2016年11月2日,乌兰县国土资源局与中顶公司签订《合同协议书》,《施工合同补充协议》,一审法院判决:中顶公司向朱天军支付拖欠的工程款4058300元,于本判决生效后十五日内付清,乌兰县国土资源局在未付清中顶公司工程款范围内承担连带责任; (3)而二审法院判决:驳回上诉,维持原判。(3)再审法院:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"的规定,实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方,不属于转包人、违法分包人或发包人,原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任,适用法律错误,本院予以纠正。

·最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号

【案号】重庆市高级人民法院民事判决书(2016)渝民终484号

【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,当事人主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。

【法条链接】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【解读1】(1)在挂靠施工情形下,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,二为挂靠法律关系。根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。挂靠单位无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。(2)建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款依据不足。

【解读2】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定,挂靠人可以以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款,也可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,但无权请求与其不具有合同关系的非发包人承担付款责任——(1)建邦地基公司起诉请求:判令中冶集团公司给付建邦地基公司工程款403万元;(2)一审法院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,如建邦地基公司借用博川岩土公司资质,并实际施工完成本案诉争工程,其可以实际施工人的身份要求博川岩土公司支付工程款,亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,而中冶集团公司亦非本条规定中的发包人。故建邦地基公司不能依据该条规定要求中冶集团公司支付其工程款。判决:驳回建邦地基公司的诉讼请求。(3)二审法院认为:2011年3月3日,中冶集团公司与博川岩土公司签订《总包工程分包施工合同协议书》,将涉案工程分包给博川岩土公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,建邦地基公司若认为其实际施工完成涉案工程,只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款,亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,而中冶集团公司与建邦地基公司并无合同关系,故建邦地基公司向与其并不具有合同关系的中冶集团公司请求支付工程款,缺乏法律依据,其诉讼请求应不予支持。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1350号

【裁判摘要】挂靠人有权向发包人主张工程款,具有原告主体资格:在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时,应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实,有理由相信承包人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系,实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任;如果相对人在签订协议时知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系,挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形,均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。……因此,一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,进而认定陈某某不是本案适格原告并驳回其起诉,系适用法律错误,本院予以纠正。

·最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再297号

【裁判要旨】被挂靠方是否对欠付实际施工人工程款承担责任?——若被挂靠人与实际施工人之间不存在直接合同关系,挂靠人与被挂靠人之间即使存在挂靠关系,实际施工人也不存在可以突破合同相对性而向北挂靠人主张权利的事实基础和法律依据。

·江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号

【裁判摘要】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案张××作为没有资质的实际施工人,借用隆邦公司的名义承接案涉工程,相应的建设工程施工合同应为无效。案涉《工程计量报审表》显示合同内工程量已完成,《工程完工证明》显示工程已完工、验收合格,隆邦公司、集群公司均予确认,视为认可案涉工程符合竣工验收合格条件。集群公司在工程完工后未向隆邦公司履行足额支付工程款的义务,隆邦公司亦怠于主张工程款债权,已损害了实际施工人张文献的合法权益,张××有权以自己的名义向集群公司行使代位权,要求集群公司支付工程款。经鉴定,案涉工程造价为11157683.29元,张××自认收到工程款832万元,现其要求集群公司支付剩余工程款2837683.29元,并自其在工程完工证明上签字之日即2015年3月28日起支付欠付工程价款利息,有事实和法律依据,一审法院予以支持。根据张××与隆邦公司之间的挂靠协议,隆邦公司作为被挂靠人承担的是工程款转付责任,在集群公司未向其支付剩余工程款的情况下,不应由其承担直接支付责任,故对张××要求隆邦公司支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。

·最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再124号

【裁判摘要】【裁判摘要1】挂靠人与实际施工人签订合同,挂靠人承担支付责任,被挂靠人承担补充赔偿责任,发包人在欠付范围内承担责任——《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”本案中,展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人,仍允许丁××借用其资质,并向丁××出具授权委托书,且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁××为案涉项目现场展辉哈密分公司代表,负责施工现场的项目管理工作。丁××虽以自己的名义与吕×签订施工合同,但施工合同系在复印的工程施工合同上签订,吕×根据合同内容有理由相信丁××签订施工合同系代表展辉哈密分公司,展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错,应承担相应的补充责任。因展辉哈密分公司已注销,相应责任由展辉公司承担。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素,根据公平原则和诚实信用原则,酌情认定丁××向吕×支付工程款及利息,展辉公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。......昌融达利公司作为发包人,仅在欠付展辉公司工程价款范围内对实际施工人吕×承担责任。......展辉公司主张丁××借用其资质与昌融达利公司签订工程施工合同,该合同应认定为无效,昌融达利公司应承担相应责任。本案中吕×系依据其与丁××签订的施工合同,要求展辉公司、丁××、昌融达利公司承担支付工程款及利息的责任,并不涉及工程施工合同,二审判决未认定工程施工合同的效力,并无不当。

·福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例——案例一:张某某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题

【裁判要旨】挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”,被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下,施工合同的相对人仍然是被挂靠人,因发包人与挂靠人之间无合同关系,根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务;又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人,故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

【注解】(1)被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务;(2)根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务;(3)发包人对挂靠人没有法定的付款义务(挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定的实际施工人);(4)挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款;(5)若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号 

【裁判摘要】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任——《建设工程案件解释》第二十六条的规定,适用于非法转包、违法分包情形下,实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利。但本案系借用资质的挂靠关系,桓大公司系被挂靠方,不属于转包人、违法分包人或发包人,其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务,而非与发包人承担共同付款责任。根据查明的事实,桓大公司收取的款项尚有2,303,163.75元未向申××支付,故桓大公司仅在2,303,163.75元范围内履行支付义务。