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【笔记】实际施工人向发包人主张权利需要具备哪些条件?

更新时间:2022-02-20   浏览次数:6177 次 标签: 暂无标签

文章摘要:

解读:实际施工人以发包人为被告主张权利需要具备3个条件——(1)实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权(工程价款请求权或者转包、违法分包合同无效赔偿损失请求权);(2)发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款(由实际施工人承担举证责任);(3)实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款(超出部分实际施工人不能向发包人主张)。
【理解与适用1】实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件:(1)实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权,也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。(2)发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效,并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效,如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格,承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条的规定,请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是,如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款,或者发包人已全部支付欠承包人的工程价款,实际施工人就不能向发包人主张权利。(3)实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出,对超出部分实际施工人不能向发包人主张。......如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的,由实际施工人承担举证不能的后果。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P447-448

文章摘要2:

【理解与适用2】实际施工人向发包人主张权利限于发包人“欠付工程款”即工程价款范围(不包括工程价款利息)——本解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款,而非欠付实际施工人的工程款,不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。原建设部颁发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款规定:“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。”住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金......”实际施工人主张工程价款时,往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对于这些不同类别的款项,实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款,不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任,实践中争议较大。工程价款结算中,人工费占比一般在15%-20%之间,从本条款保护农民工工资的本意出发,发包人在欠付工程款范围内承担责任,数额上已足以保障农民工工资的支付,故倾向性意见对工程款利息不予支持。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P448-449
【注解1】非劳务分包费不适用实际施工人突破合同相对性规定。
【注解2】(1)实际施工人是实际从事工程项目建设的主体,仅指最后进场施工的民事主体;(2)中间环节的工程转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人,无权起诉发包人。

解读:实际施工人以发包人为被告主张权利需要具备3个条件——(1)实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权(工程价款请求权或者转包、违法分包合同无效赔偿损失请求权);(2)发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款(由实际施工人承担举证责任);(3)实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款(超出部分实际施工人不能向发包人主张)。


法条链接:

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)

  第四十三条Ⅰ(26) Ⅱ(24) 【程序规定|实际施工人的权利保护】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

  【理解与适用】本款在此出现主要是倡导性的,告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向其发包人主张权利,这是实际施工人主张权利的主要渠道、主导方向,实际施工人应当首先向合同相对方主张权利,而不是径行向发包人(业主)主张权利。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P447

  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

  第二十六条【程序规定】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

  第二十四条【实际施工人的权利保护】实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  【解读】删除重复性内容。


经典案例:

·四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司等与伊厦成都国际商贸城股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2411号

【裁判摘要】实际施工人起诉发包人承担责任应提供证据证明发包人可能欠付转包人或者违法分包人工程款的情形——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,伊厦公司将案涉工程发包给武交总队,武交总队分包给中州公司,中州公司再转包给新意公司。新意公司作为实际施工人,系与中州公司建立的合同关系,原则上应向转包人中州公司主张工程款。新意公司突破合同相对性原则行使诉权时,应提供证据证明伊厦公司、武交总队可能欠付中州公司工程款,但新意公司在原审中均未提供充分的证据予以证明,且伊厦公司和武交总队均认可已结清案涉工程款,故新意公司请求伊厦公司、武交总队在欠付工程款的范围内承担连带责任,缺乏事实和法律依据,不能成立,本院不予支持。

·尹宏等与青海庆田矿业有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终144号

【裁判要旨】实际施工人要求发包人给付工程款,应提供证据证明发包人可能欠付承包人工程款以及承包人有严重影响实际施工人权利实现的情形。

【裁判摘要】实际施工人突破合同相对性原则行使诉权时,应提供证据证明发包人可能欠付承包人工程款以及合同相对方承包人有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中,适用上述规定有严格的限定条件,只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款,也没有能力支付,而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用,发包人在未支付工程款的范围内,向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中,尹×、袁××原则上应向转包方庆田公司主张工程款,其突破合同相对性原则行使诉权时,应提供证据证明发包人能源公司、团鱼山煤矿可能欠付庆田公司工程款,以及合同相对方庆田公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。但尹×、袁××在一、二审中均未提供充分的证据予以证明,且庆田公司认可能源公司、团鱼山煤矿已向其付清案涉工程款,故尹×、袁××上诉请求能源公司、团鱼山煤矿在欠付工程款的范围内承担连带责任,缺乏事实和法律依据,不能成立,本院不予支持。

·大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第919号

【裁判摘要】被拖欠的工程款并非劳务分包费用并不具备《建设工程司法解释》第26条第2款规定的适用条件——现恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利,其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理,”比较第二款规定的文意内容,可以看出,实际施工人提起索要工程款的诉讼,原则上应当适用第一款规定,以不突破合同相对性为法律适用的基本原则;第二款是突破合同相对性的特别规定,诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效,实际从事工程建设的主体为实际施工人,为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式,《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看,在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系,实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系,农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高,多为农民工的基本生活保障费用。为此,《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程,并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业,且包工包料,可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业,被拖欠的工程款并非劳务分包费用,并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业,也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容,属违法分包工程,并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此,并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形,一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。

·凯某某、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】贵州省高级人民法院民事裁定书(2020)黔民终1092号;最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5114号

【裁判摘要】中间环节的工程转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人,无权起诉发包人——实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人,包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织,有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人仅指最后进场施工的民事主体,工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人,无权突破合同相对性,越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。本案凯××作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同,结合《工程项目内部承包经营合同》内容,其与重庆德感公司形成了挂靠关系,但凯××又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后,凯××并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包,存在着多位实际施工人,凯××主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据,反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利,工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。

【摘要】虽然《工程项目内部承包经营合同》就凯××与重庆德感公司之间对于案涉工程如何投资、管理、结算等作出约定,但凯××未提交证据证明其已经履行了实际出资、组织人员、机械进行案涉工程施工的事实。同时,交纳保证金、签订合同、与施工班组进行结算等事宜均是以重庆德感公司的名义进行,数份法院生效判决也亦认定重庆德感公司应就案涉工程引发的多起纠纷向案外人承担相应款项的支付责任,故在根据现有证据无法认定凯××系案涉工程实际施工人的情况下,凯××与本案不具有直接利害关系,不具有原告主体资格,一审判决对此认定错误,本院予以纠正。

【解读】(1)一审判决驳回诉讼请求;(2)二审裁定驳回起诉。

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