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【笔记】挂靠人(借用资质的实际施工人)能否以实际施工人身份向发包人主张工程价款?

更新时间:2024-02-05   浏览次数:5152 次 标签: 借用资质实际施工人 挂靠实际施工人

文章摘要:

解读:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款规定的“实际施工人”原则上不适用挂靠情形的实际施工人。
【理解与适用】关于借用资质的实际施工人可否依据本条款向发包人提起诉讼的问题......我们认为,本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P450-451
【注释1】实际施工人包括3类——(1)转包合同的承包人(转承包人);(2)违法分别合同的承包人(违法分承包人);(3)借用资质的实际施工人(挂靠人)。
【注释2】
(1)《建工解释(一)》第43条所指实际施工人仅指转包和违法分包情形下的实际施工人,不包括挂靠的实际施工人,但不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后不能请求发包人支付工程价款;
(2)借用资质的实际施工人的请求权基础是其与发包人之间的建设工程施工合同关系而非债的代位关系,无须以《建工解释(一)》第43条为依据,以《民法典》的相关规定为依据即可,即:借用资质(挂靠)的实际施工人不能依据《建工解释(一)》第43条规定主张权利,但可以依据民法典规定直接向发包人主张权利。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6481号《吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》

文章摘要2:

【注解1】《最高法院民一庭:借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的,可以请求发包人参照合同约定折价补偿》最高法院民一庭法官会议讨论认为:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同,在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下,发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。(1)该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。(2)在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
【注解2】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考:江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号
【注解3】借用资质的挂靠人属于实际施工人,其有权直接向发包人主张工程款。——参考案例:最高人民法院民事判决书 (2020)最高法民终1321号
【注解4】挂靠关系中挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利,主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情:知情的,挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利;反之,则不可以。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终985号
【注解5】建设工程经竣工验收合格后,借用施工资质合同中的实际施工人(挂靠人)与发包人签订的建设工程价款结算协议对协议双方具有约束力。
【注解6】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系,无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系,发包人不是适格被告,不符合规定的起诉条件。 ——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终1205号
【注解7】挂靠的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定情形。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)
【注解8】(1)被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任;(2)借用资质的实际施工人(挂靠方)已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系,应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终72

解读:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款规定的“实际施工人”原则上不适用挂靠情形的实际施工人。


解析:

(1)发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的,建设工程施工合同无效:建设工程经竣工验收合格的,实际施工人可直接向发包人请求参照无效合同关于工程价款的约定支付工程价款。

(2)发包人不知道挂靠事实而签订的建设工程施工合同依法有效。


法条链接:

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)

  第四十三条Ⅰ(26) Ⅱ(24) 【程序规定|实际施工人的权利保护】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

  【理解与适用】本款在此出现主要是倡导性的,告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向其发包人主张权利,这是实际施工人主张权利的主要渠道、主导方向,实际施工人应当首先向合同相对方主张权利,而不是径行向发包人(业主)主张权利。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P447

  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

  第二十六条【程序规定】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

  第二十四条【实际施工人的权利保护】实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  【解读】删除重复性内容。


经典案例1:

·最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申1620号

【裁判摘要】借用资质的实际施工人有权起诉发包人主张剩余工程款——本院认为,案涉《建设工程内部劳务扩大清包合同》双方当事人为洪宇青海分公司与聚源公司,合同落款处由高某某在洪宇青海分公司负责人处签字,刘某、涂某某在聚源公司处签字。由此可见,高某某是代表洪宇公司、洪宇青海分公司签订,洪宇公司为该合同的一方合同主体,且其认可刘某、涂某某是合同另一方主体,是代表聚源公司对案涉工程施工。同时,聚源公司与刘某、涂某某之间的《建筑劳务挂靠合同》,又证明刘某、涂某某是借用聚源公司资质的实际施工人,聚源公司并没有参加本案工程施工。因此,根据合同相对性原理,刘某、涂某某有权依照《建设工程内部劳务扩大清包合同》,向洪宇公司、洪宇青海分公司提起本案诉讼,主张剩余工程款。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再329号

【裁判要点】实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同,因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示,双方之间不存在实质性的法律关系,故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任,人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

·最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号

【案号】重庆市高级人民法院民事判决书(2016)渝民终484号

【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,当事人主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。

【法条链接】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【解读1】(1)在挂靠施工情形下,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,二为挂靠法律关系。根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。挂靠单位无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。(2)建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款依据不足。

【解读2】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定,挂靠人可以以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款,也可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,但无权请求与其不具有合同关系的非发包人承担付款责任——(1)建邦地基公司起诉请求:判令中冶集团公司给付建邦地基公司工程款403万元;(2)一审法院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,如建邦地基公司借用博川岩土公司资质,并实际施工完成本案诉争工程,其可以实际施工人的身份要求博川岩土公司支付工程款,亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,而中冶集团公司亦非本条规定中的发包人。故建邦地基公司不能依据该条规定要求中冶集团公司支付其工程款。判决:驳回建邦地基公司的诉讼请求。(3)二审法院认为:2011年3月3日,中冶集团公司与博川岩土公司签订《总包工程分包施工合同协议书》,将涉案工程分包给博川岩土公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,建邦地基公司若认为其实际施工完成涉案工程,只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款,亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,而中冶集团公司与建邦地基公司并无合同关系,故建邦地基公司向与其并不具有合同关系的中冶集团公司请求支付工程款,缺乏法律依据,其诉讼请求应不予支持。

·最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终361号

【裁判要旨】发包方明知实际施工人挂靠施工,与实际施工人建立事实上的施工合同关系,应当向实际施工人承担支付工程款的责任。

·最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终391号

【裁判要旨】转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有在特定情况下方能突破合同相对性。

【裁判摘要】本院认为,即使沈某某系挂靠的实际施工人,建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利,且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下,其诉请不应得到支持。(一)建工合同司法解释第二十六条第一款规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有特定情况下,方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下,不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果,为了保护农民工的利益而制定的,仅在特殊情况下适用。.......

·最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号(1)

【裁判摘要】在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实,认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司,并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。

【解读】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。

·最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终611号

【裁判规则】挂靠人以被挂靠人名义订立和履行合同的,能否挂靠挂靠人直接向发包人主张工程价款?

【摘要】在挂靠关系下,挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同,其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款,其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张,而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形,是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款,而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看,北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工,故其不应承担付款责任,黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见,没有法律依据。需要说明的是,原审法院判决明光酒店公司直接向黄进涛支付续建工程价款后,其未依法提出上诉。原审判决前述判项确定的实体义务虽然无须再作实质调整,但鉴于需要改判北京建工及北建海南分公司向黄进涛支付续建工程欠款,故将原审判决前述判项变更为明光酒店公司在其所欠工程款范围内,对北京建工及北建海南分公司的付款义务承担连带清偿责任。

·最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再124号

【裁判摘要】【裁判摘要1】挂靠人与实际施工人签订合同,挂靠人承担支付责任,被挂靠人承担补充赔偿责任,发包人在欠付范围内承担责任——《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”本案中,展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人,仍允许丁××借用其资质,并向丁××出具授权委托书,且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁××为案涉项目现场展辉哈密分公司代表,负责施工现场的项目管理工作。丁××虽以自己的名义与吕×签订施工合同,但施工合同系在复印的工程施工合同上签订,吕×根据合同内容有理由相信丁××签订施工合同系代表展辉哈密分公司,展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错,应承担相应的补充责任。因展辉哈密分公司已注销,相应责任由展辉公司承担。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素,根据公平原则和诚实信用原则,酌情认定丁××向吕×支付工程款及利息,展辉公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。......昌融达利公司作为发包人,仅在欠付展辉公司工程价款范围内对实际施工人吕×承担责任。......展辉公司主张丁××借用其资质与昌融达利公司签订工程施工合同,该合同应认定为无效,昌融达利公司应承担相应责任。本案中吕×系依据其与丁××签订的施工合同,要求展辉公司、丁××、昌融达利公司承担支付工程款及利息的责任,并不涉及工程施工合同,二审判决未认定工程施工合同的效力,并无不当。


参考案例2:

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申652号

【提示】挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方?

【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"据此,作为案涉工程的实际施工人,沈某某有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼,安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈某某承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人,不包括挂靠情形下的实际施工人,此种狭义理解不符合该条文意旨,本院不予支持。

·江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号

【裁判摘要】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案张××作为没有资质的实际施工人,借用隆邦公司的名义承接案涉工程,相应的建设工程施工合同应为无效。案涉《工程计量报审表》显示合同内工程量已完成,《工程完工证明》显示工程已完工、验收合格,隆邦公司、集群公司均予确认,视为认可案涉工程符合竣工验收合格条件。集群公司在工程完工后未向隆邦公司履行足额支付工程款的义务,隆邦公司亦怠于主张工程款债权,已损害了实际施工人张文献的合法权益,张××有权以自己的名义向集群公司行使代位权,要求集群公司支付工程款。经鉴定,案涉工程造价为11157683.29元,张××自认收到工程款832万元,现其要求集群公司支付剩余工程款2837683.29元,并自其在工程完工证明上签字之日即2015年3月28日起支付欠付工程价款利息,有事实和法律依据,一审法院予以支持。根据张××与隆邦公司之间的挂靠协议,隆邦公司作为被挂靠人承担的是工程款转付责任,在集群公司未向其支付剩余工程款的情况下,不应由其承担直接支付责任,故对张××要求隆邦公司支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。

·江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号

【裁判摘要】被挂靠人向发包人主张工程款不予支持|一审法院认为:……从本案查明的事实进行分析,应认定金同好系借用佳发工程处资质与东盛公司签订建设工程施工合同,为该工程的实际施工人,……金同好应系涉案工程实际施工人,本案应属金同好借用佳发工程处资质同东盛公司签订合同。金同好作为实际施工人,借用佳发工程处资质签订合同,违反了法律强制性规定,因此涉案三份施工合同均属无效合同,但鉴于工程已完工并已实际交付,发包方亦未就工程质量问题提出异议,因此可以参照合同价款结算工程款。东盛公司作为发包方向实际施工人给付工程款并无不当,佳发工程处作为具有资质的建筑施工企业,在不实际参与施工情况下,将资质借给他人承包工程,本身亦违反法律规定,实际上与发包单位并不存在建设工程施工合同关系,其向东盛公司主张工程款无事实和法律依据。一审法院判决:驳回佳发工程处的诉讼请求。

·最高人民法院民事判决书 (2020)最高法民终1321号

【裁判摘要】借用资质的挂靠人属于实际施工人,其有权直接向发包人主张工程款——关于哪一方当事人有权主张涉案工程款问题。本案中,李××以盛谐公司的名义与汇博公司签订涉案建设工程施工合同,系涉案建设工程施工合同的实际施工人,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条有关“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内实际施工人承担责任”的规定,李××有权请求汇博公司支付欠付的建设工程价款。盛谐公司对此不仅不持异议,而且在庭审中明确表示应向李××支付工程价款,在一审判决未判令盛谐公司承担责任的情况下,其提出的上诉请求缺乏诉的利益,本院予以驳回。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5594号

【裁判要旨】根据《建工合同司法解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工(班组)之间系劳务法律关系,农民工(班组)作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员,并非上述法律意义上的“实际施工人”,故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件,农民工(班组)以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

【解读】农民工(班组)不属于法律意义上的实际施工人,无权直接要求发包人支付劳务款。

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终985号

【裁判摘要】发包人在缔约时对挂靠关系知情的,挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利——龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系,其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款,首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同,但综合考虑以下因素,一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际,具体来说:一是从缔约过程看,龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作,可见其知晓总承包合同的有关内容;二是从实际施工情况看,建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后,于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设,可见建安集团没有施工的意图,事实上其也没有实际施工行为;三是从履约过程看,龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要,在此过程中建安集团并未参会,即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜;四是从另案30号调解书的内容看,本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。在挂靠关系中,挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利,主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情:知情的,挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利;反之,则不可以。就本案而言,龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后,其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时,作为名义上的总承包人的建安集团并未参会,而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日,龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后,又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明,龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情,而且予以认可。在此情况下,龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人,有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定,向龙凤城投公司主张工程款。

【裁判摘要2】建安集团关于撤销其与龙安建筑公司系挂靠关系认定的上诉请求应否予以支持问题|如前所述,一审判决认定建安集团与龙安建筑公司为挂靠关系具有充足的事实和法律依据,建安集团有

【解读】挂靠关系中挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利,主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情:知情的,挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利;反之,则不可以。

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终983号

【裁判摘要】通过内部承包形式达到借用资质目的的实际施工人有权参照《建工解释》第43条规定向发包人主张工程款——本案中,永存建筑公司与冷×、蒋××、黄×签订的《项目管理目标责任书》约定,由冷×、蒋××和黄×采取包工包料的承包方式对涪江二桥景观工程进行建设,永存建筑公司按工程项目结算造价的0.5%收取管理费。前述约定的实质是冷×、蒋××和黄×通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的,依据《建工解释》第一条第二项规定,应当认定《项目管理目标责任书》无效。永存建筑公司对冷×、蒋××、黄×实际完成了《BT合同》约定的工程项目没有异议,冷×、蒋××和黄×为案涉工程的实际施工人。《建工解释》第二十六条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照上述规定,合川城投公司应当在欠付工程价款范围内对冷×、蒋××和黄×承担责任。合川城投公司关于冷×、蒋××和黄×起诉合川城投公司没有法律依据、应当向永存建筑公司主张权利的理由不能成立。案涉《BT合同》尽管有关于投融资的内容,但不能改变该合同系建设工程施工合同的根本属性,合川城投公司关于本案案由错误的上诉理由亦不能成立。

·最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号

【裁判摘要1】借用资质的被挂靠与发包人签订建设工程施工合同无效——南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示,双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效;黄××为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。......综上,本案中,南通四建公司虽然与岚世纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》,实际是将其施工资质出借于黄夕荣用于案涉工程的施工,南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示,原审依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因不是真实意思表示无效并无不当,本院予以维持。南通四建公司上诉主张其为《建设工程施工合同》及《补充协议》的一方当事人并向岚世纪公司主张工程价款及优先受偿权,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

【裁判摘要2】挂靠的实际施工人可以直接向发包人主张工程款,被挂靠人(承包人)无权向发包人主张工程款——南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》,实际是将其施工资质出借给黄××用于案涉工程的施工,南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示;黄××借用南通四建公司的资质承揽案涉工程,是案涉工程的实际施工人。因此,原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,准许黄××以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。

·最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终630号

【裁判摘要】无论发包人是否明知,借用资质的实际施工人与发包人形成事实施工合同关系有权直接向发包人主张工程款——根据原审查明的事实,黄××系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》,并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》,且案涉项目均已通过竣工验收并已交付,无论郴投公司是否知晓黄××是实际施工人,均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄××是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误,理据不足,本院不予采信。郴投公司作为发包方,支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼,在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张,反而对黄××的诉请及理由予以支持,因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下,判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄××支付工程款,并未损害郴投公司的利益。郴投公司主张黄××不是本案适格主体,原审判令郴投公司向黄××支付工程款适用法律错误,理据不足,本院不予支持。

·最高人民法院民事裁定书 (2019)最高法民申1307号

【裁判摘要】发包人知晓实际施工人借用资质承建工程双方之间直接形成权利义务管辖,承包人无权向发包人主张工程价款——彭××借用永安公司建筑资质与兴盛公司签订《建设工程施工合同》,违反法律强制性规定,该合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持"。本案中,《建设工程施工合同》无效,但案涉工程已竣工验收合格,彭××在实际施工完成后,有权要求兴盛公司参照合同约定支付工程价款。

·最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6481号

【裁判摘要】借用资质(挂靠)的实际施工人不能依据《建工解释(一)》第43条规定主张权利,但可以依据民法典规定直接向发包人主张权利——第一,关于单××提起本案诉讼是否主体适格。根据原审查明的事实,在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中,单××以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程,并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日,单××与鑫源公司签订了《工程施工协议书》,约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单××履行,单××承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用,并向鑫源公司交纳管理费。因此,单××系借用鑫源公司的资质承包案涉工程,其与鑫源公司之间为挂靠关系。单××作为案涉工程的实际施工人,就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权,其具备提起本案诉讼的主体资格。第二,关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。案涉《建设工程施工合同》为没有资质的实际施工人单××借用有资质的建筑施工企业鑫源公司的资质参与招投标,并以鑫源公司名义与管委会签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,《建设工程施工合同》为无效合同。......第四,关于鑫源公司是否应向单××返还工程款问题。管委会累计给付工程款510万元,其中单××实际收到工程款285万元,鑫源公司实际收到工程款225万元。管委会基于《建设工程施工合同》,将案涉工程款汇入合同相对方鑫源公司账户符合一般交易规则,鑫源公司应将其中属于单××施工部分的款项及时支付给单××本。单××自认应向鑫源公司交付管理费及材料费共计25万元。因此,鑫源公司从管委会处受领的225万元工程款,扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25万元后,鑫源公司应将剩余工程款返还给单××。

·最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1232号

【裁判摘要】实际施工人借用资质签订的施工合同无效——关于合同的效力。根据一、二审查明的事实,刘××没有建设工程施工资质,其通过虞××借用云阳公司资质与合发公司签订建设工程施工合同,一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定,认定合发公司与云阳公司2009年10月10日、2010年10月15日签订的两份施工合同无效合法有据。由于无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设,违反法律的禁止性规定,损害社会公共利益和公共安全,国家行使公权力确认合同无效,不受当事人主观上是否知情、合同是否经过招投标或者备案的影响,故合发公司的该理由不成立。

·福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例——案例一:张某某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题

【裁判要旨】挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”,被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下,施工合同的相对人仍然是被挂靠人,因发包人与挂靠人之间无合同关系,根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务;又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人,故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

【注解】(1)被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务;(2)根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务;(3)发包人对挂靠人没有法定的付款义务(挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定的实际施工人);(4)挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款;(5)若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

·最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终1205号

【裁判摘要】退一步来说,即使申××是案涉工程的实际施工人,从本案的法律关系分析。申××借用大地公司施工资质承揽案涉工程,而在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,二为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。申××未提供证据证明其与德正公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此,即便认定申××是案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向发包人德正公司主张建设工程合同关系,德正公司不是本案的适格被告。因申××不能突破合同相对性直接向发包人德正公司主张权利,本案亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。

·最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终391号

【裁判摘要】即使沈××系挂靠的实际施工人,建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利,且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下,其诉请不应得到支持。(一)建工合同司法解释第二十六条第一款规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有特定情况下,方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下,不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果,为了保护农民工的利益而制定的,仅在特殊情况下适用。(二)一审判决认定沈××属于挂靠的实际施工人,沈××在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人,只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人,其主张前后不一致,本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持。本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼,沈××在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下,请求手拉手公司直接向其支付工程款,不应支持。

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4441号

【摘要】关于沈××是否有权向手拉手公司主张案涉工程款问题。首先,案涉《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订。原审查明,手拉手公司作为甲方与冶金公司作为乙方于2012年1月16日签订《建设工程施工协议》,约定由冶金公司承建鞋业中心项目并对承包方式、支付方式、违约责任等作了约定。2013年10月22日,手拉手公司向冶金公司支付工程款1000万元,此外,手拉手公司代冶金公司垫付农民工死亡赔偿金60万元,郑州市二七区人事劳动和社会保障局代发农民工劳动报酬2406.27705万元。其次,沈××与手拉手公司不构成事实上的建设施工合同关系。经查,沈××与冶金公司于2012年1月17日签订《建设工程施工内部承包协议书》,约定沈××为冶金公司承建的鞋业中心工程的项目承包人。由于沈××并未与手拉手公司签订建设工程施工合同且在原审答辩中认可其为挂靠的实际施工人,不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形。而在实际履行中,沈××只是收到了100万元的保证金,手拉手公司并未向沈光付支付工程款。第三,承包人冶金公司已向发包人手拉手公司主张权利。冶金公司已于2014年7月14日向河南省高级人民法院起诉,请求判令手拉手公司支付案涉工程款及违约金等。第四,手拉手公司上诉请求第一项为撤销包括手拉手公司向沈××支付工程款并确认沈××有优先受偿权在内的判决,原审审理手拉手公司是否应向沈××支付工程款并未超出诉讼请求。据此,原审判决认定在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下,沈××无权直接要求手拉手公司支付工程款,沈××与冶金公司的关系应依法另行处理并无不当。

·福建省福州市中级人民法院民事判决书(2021)闽01民终8876号

【裁判摘要】(1)被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务;(2)发包人对挂靠人无约定和法定付款义务;(3)挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款;(4)若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。——一审法院认定张××与协胜公司之间系挂靠关系,二者之间的挂靠协议无效,并已就此充分说理,本院均认同,理由不再赘述。……现有证据不能证明恒兴公司在与协胜公司签订案涉建设工程施工合同时,对协胜公司与张××之间借用资质的挂靠关系是知悉的,故恒兴公司的合同相对人仍然是协胜公司,恒兴公司和协胜公司之间的建设工程施工合同,合法有效。......第一,关于协胜公司是否有付款义务问题。首先,参照协胜公司与张××之约定,协胜公司应将收到恒兴公司款项及时转付张××。其次,就“在恒兴公司未向协胜公司付款的情况下,张××是否有权要求协胜公司向其支付工程款”的问题,本院注意到以下几点:一则,如前所述,张××与协胜公司之间系借用资质的挂靠关系,而非转包关系,张××在借用资质时即与协胜公司商定协胜公司仅需转付工程款,而不负有在未收到恒兴公司工程款情况下,向张××垫付工程款的义务,该工程最终盈亏风险均由张××自担。故此种转付约定,并非协胜公司为转嫁风险形成,一审就此相应论述,与在案证据相悖,本院予以指正。......综上,本案中协胜公司对张××不负有法定或约定的垫付工程款义务,协胜公司应当将其收取的款项扣除税费和管理费后向张××支付。第二关于恒兴公司对张××是否有付款义务的问题。如前所述,恒兴公司合同相对方为协胜公司,其应当依约向协胜公司支付工程款。......现张××撤场至今已四年有余,协胜公司、张××施工成果实际被恒兴公司接收,协胜公司亦在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张××支付未付工程款,在此情况下,为避免各方讼累,本院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款,直接向张××支付。


参考案例:

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号 

【裁判摘要1】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任——《建设工程案件解释》第二十六条的规定,适用于非法转包、违法分包情形下,实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利。但本案系借用资质的挂靠关系,桓大公司系被挂靠方,不属于转包人、违法分包人或发包人,其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务,而非与发包人承担共同付款责任。根据查明的事实,桓大公司收取的款项尚有2,303,163.75元未向申××支付,故桓大公司仅在2,303,163.75元范围内履行支付义务。

【裁判摘要2】借用资质的实际施工人(挂靠方)已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系,应当享有工程价款优先受偿权——依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《建设工程案件解释()》第二十条、第二十一条、第二十二条的规定,承包人有权请求对其承建的工程价款行使优先受偿权,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案申××是借用资质的实际施工人,其已取代名义上的承包人桓大公司作为实际承包人与光明公司成立事实上的建设施工合同关系,此为申××能够直接请求光明公司付款的原理所在,同理,在案涉工程已经实际交付光明公司的情况下,申××对案涉工程应当享有优先受偿权。同时,依据前述规定,申长松行使优先受偿权的期限为自应付款之日起六个月。根据查明的事实,申××在提起本案诉讼时已一并主张工程价款优先受偿权,未超过法律规定的合理期限。对于申××主张其享有工程价款优先受偿权的诉讼请求,依法予以支持。