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用人单位特殊情形工伤保险责任

更新时间:2023-07-15   浏览次数:5610 次 标签: 双重劳动关系 多重劳动关系 非法发包 非法分包 承包经营 挂靠经营 破产清算 派遣出境 工伤保险责任单位 保险责任主体 工伤责任主体 个人挂靠 特殊用工 单位分立 单位合并 单位转让 借调 企业破产 劳务派遣 指派工作 非法转包 个人挂靠经营 工伤赔偿追偿权 非法承包 违法分包 违法发包 违法转包 特殊工伤

文章摘要:

《工伤保险条例》第43条、第44条规定了用人单位在特殊情形下的工伤保险责任。

文章摘要2:

目录

《工伤保险条例》第43条、第44条规定用人单位在特殊情形下的工伤保险责任 回目录

1.单位分立、合并、转让:

(1)用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;

(2)原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。 

2.承包经营:用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

(1)在企业内部职工承包经营的情况下,职工的工伤保险责任应由原企业承担;

(2)在企业外部个承包经营的情况下,职工的工伤保险责任主要根据承包合同约定:

A.如果职工与原企业仍然存在劳动合同关系,而与承包方没有劳动合同关系:由原企业承担职工的工伤保险责任;

B.如果职工与原企业解除了劳动合同关系,而与承包方单独重新签订了劳动合同:由承包方承担职工的工伤保险责任。

3.借调:

(1)职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任;

(2)但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

4.企业破产:在破产清算时依法拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

5.派遣出境:

(1)职工被派遣出境工作的,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的:

A.参加当地工伤保险;

B.其国内工伤保险关系中止。

(2)不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位应予支持 回目录

1.双重或者多重劳动关系中工伤单位主体:职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。

【解读】职工与两个以上单位存在劳动关系,应当以发生工伤事故时职工实际为之工作的单位为承担工伤保险责任的用人单位(难以区分多个劳动关系的主次,工伤认定应当以谁受益、谁负担的原则界定责任主体)——

(1)《劳动和社会保障部关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第1条规定:职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

(2)《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规》第9条规定:职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。

2.劳务派遣中工伤单位主体:劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位。

3.指派工作中工伤单位主体:单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位。

【2、3解读】指派、派遣关系中两个用人关系存在主次区别,职工与指派和派遣单位之间的用人关系是主要的、独立的用人关系,而与被指派或被派遣到实际工作单位之间的用人关系是因指派和派遣而形成的次要的、附属的用人关系(不能独立存在),故由指派单位、派遣单位承担工伤保险责任单位。

4.非法转包中工伤单位主体:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。

【解读】(1)《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”(2)人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”——《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第4项是对劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的发展,也吸收采纳了《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的精神。

【注解1】此规定只是表明具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任,不能因此认为必然存在劳动关系。

【注解2】工伤赔偿追偿权——该项承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向有关组织、单位和个人追偿。

5.个人挂靠经营中工伤单位主体:个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

【解读】《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》【废止】 【摘要】个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系,在车辆运营中伤亡的,应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

【注解1】(1)挂靠人是自然人,单位挂靠不能适用本条规定;(2)仅适用于挂靠人聘用的人员,不包括挂靠人。

【注解2】工伤赔偿追偿权——该项承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向有关组织、单位和个人追偿。

陈其象律师提示1:非法发包和承包的工伤责任主体为发包方 回目录

《福建省实施<工伤保险条例>办法》第18条规定:建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人聘用的职工因工作受到事故伤害或患职业病的,具备用工主体的发包方为工伤认定决定中的用人单位。

陈其象律师提示2:《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第34条规定 回目录

①用人单位以承包合同形式将某项短期工程发包给私人包工负责人,由包工负责人组织临时务工人员去完成:

A.如果包工负责人是用人单位职工的,所雇临时工的工伤待遇,由用人单位负责;

B.如果包工负责人不是用人单位职工的,不管包工负责人是否经劳动行政部门审核批准具有用工权,所雇临时工的工伤待遇,均由包工负责人承担。

②包工负责人对非法使用临时雇工所应承担的工伤责任,以其偿还能力为限,确实无力承担的,由发包方承担。

③包工负责人与发包单位没有劳动关系而订立了经济承包合同,经济承包合同中对其工伤责任有约定的,按合同执行;没有约定的,由包工负责人承担。

陈其象律师提示3:挂靠经营关系中工伤单位主体 回目录

在车辆挂靠经营关系中,挂靠车辆的车主聘用的人员在经营过程中因工发生事故伤害的,挂靠车辆的车主不能作为工伤保险责任主体,而应由挂靠单位作为工伤保险责任主体。

【法条链接】《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:......(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

【最高人民法院专业法官会议纪要】 回目录

1.违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定

生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系,但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形,且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的,人民法院应予支持。

——《最高人民法院行政法官专业会议纪要(七)》(工伤保险领域),载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》(总第80集),中国法制出版社2020年版,第256页。

法条链接 回目录

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

  第六十三条 企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。


《劳动合同法》

  第三十四条【用人单位合并或者分立】用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

  第三十九条【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (二)严重违反用人单位的规章制度的;

  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)被依法追究刑事责任的。


《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

  四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。


关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

  15.租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业,所有权并没有发生改变,法人名称未变,在与职工订立劳动合同时,该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同,租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时,可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。


《工伤保险条例》

  第四十三条【用人单位分立、合并等情况下的工伤责任】用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

  用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

  职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

  企业破产的,在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。

  第四十四条【派遣出境期间的工伤保险关系】职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止。


劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见

  一、职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。


人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见

  七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 


最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

  第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:

  (一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;

  (二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;

  (三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;

  (四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;

  (五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

  前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。


实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定

  第九条 职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。


福建省实施《工伤保险条例》办法

  第十八条 建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人聘用的职工因工作受到事故伤害或患职业病的,具备用工主体的发包方为工伤认定决定中的用人单位。

  第三十一条 用人单位因破产、解散等原因终止的,在清算财产时,应当依法向社会保险费征缴机关清偿欠缴的工伤保险费。


福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见

  3.关于《工伤保险条例》中的用人单位的理解。

  《工伤保险条例》中的用人单位是指我国境内依法成立的全民和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业,以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或合伙组织或法律、法规规定的其他用人单位。

  一般情况下,实际用工单位即为用人单位,但如果单位实行企业承包经营或租赁经营的,用人单位为发包方或出租方,不是实际承包经营者或租赁经营者。如果单位仅实行房屋租赁经营,则用人单位为实际租赁者。

  建设工程发包人将建设工程发包给承包人施工建设,其性质为承揽合同,发包人不是用工单位,应认定用人单位为实际用工单位;对于建筑企业层层转包、分包的,应按实际用工单位或个人确定双方是否构成劳动关系或非法用工关系。

  其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法,不适用本条例,由劳动保障部门另行规定。

  4.关于《工伤保险条例》中的劳动者的理解。

  《工伤保险条例》第61条规定职工“是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”《工伤保险条例》中的劳动者包括工人和工勤人员。

  退休职工返聘原单位工作或在新的单位工作发生事故伤害,不属于劳动法调整范围,退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系,应当通过民事诉讼程序解决。

  非法用工关系中的职工受到事故伤害,不适用《工伤保险条例》有关工伤认定,只享受一次性赔偿待遇。

  34、用人单位以承包合同形式将某项短期工程发包给私人包工负责人,由包工负责人组织临时务工人员去完成。如果包工负责人是用人单位职工的,所雇临时工的工伤待遇,由用人单位负责;如果包工负责人不是用人单位职工的,不管包工负责人是否经劳动行政部门审核批准具有用工权,所雇临时工的工伤待遇,均由包工负责人承担。

  包工负责人对非法使用临时雇工所应承担的工伤责任,以其偿还能力为限,确实无力承担的,由发包方承担。

  包工负责人与发包单位没有劳动关系而订立了经济承包合同,经济承包合同中对其工伤责任有约定的,按合同执行;没有约定的,由包工负责人承担。


《企业破产法》

  第一百一十三条【破产财产的清偿顺序】破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

  (一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

  (二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

  (三)普通破产债权。

  破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

  破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)

  第十六条【必要个别清偿的撤销排除】债务人对债权人进行的以下个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持:

  (一)债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的;

  (二)债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的;

  (三)使债务人财产受益的其他个别清偿。


《职业病防治法》

  第五十八条 职业病病人变动工作单位,其依法享有的待遇不变。

  用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时,应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查,并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。

废止法条 回目录

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

  第十条 用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人。

  用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人。

  第十二条 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。


最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)

  第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。

经典案例 回目录

·张成兵与江苏南通六建建设集团有限公司工伤认定上诉案

【提示】建筑工程违法分包过程中招用劳动者的工伤认定。

【裁判要旨】建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。建筑施工中的劳动者由不具备用工主体资格的承包人招用后,其受伤情形符合工伤认定规定范围的,应当认定为工伤。

·伏恒生等诉连云港开发区华源市政园林工程公司工伤待遇赔偿纠纷案

【载《最高人民法院公报》2018年第3期(总第257期)第46-48页】

【裁判摘要】未达到法定退休年龄的企业内退人员,在与原用人单位保留劳动关系的前提下,到另一单位从事劳动、接受管理的,劳动者与新用人单位之间的用工关系为劳动关系。劳动者在新用人单位工作期间发生工伤事故的,新用人单位是工伤保险责任的赔偿主体,应由其承担工伤待遇赔偿的各项义务。

·北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案

【载《最高人民法院公报》 2008年第9期(总第143期)】

【裁判摘要】

一、劳动和社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》第一条规定:“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”根据该规定,下岗、待岗职工又到其他单位工作的,该单位也应当为职工缴纳工伤保险费;职工在该单位工作时发生工伤的,该单位应依法承担工伤保险责任。

二、根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,职工在上下班途中,受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。对这里的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发,作出全面、正确的理解。“上下班途中”,原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况,职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的,而是存在多种选择,用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中,都属于“上下班途中”。至于该路径是否最近,不影响对“上下班途中”的认定。职工在上下班的合理路途中发生机动车事故,被行政机关依法认定为工伤,用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由,请求撤销行政机关作出的工伤认定的,人民法院不予支持。

·邹汉英诉孙立根、刘珍工伤事故损害赔偿纠纷案

【载《最高人民法院公报》2010年第3期】

【裁判摘要】公司法定代表人在组织公司清算过程中,明知公司职工构成工伤并正在进行工伤等级鉴定,却未考虑其工伤等级鉴定后的待遇给付问题,从而给工伤职工的利益造成重大损害的,该行为应认定构成重大过失,应当依法承担赔偿责任。作为清算组成员的其他股东在公司解散清算过程中,未尽到其应尽的查知责任,也应认定存在重大过失,承担连带赔偿责任。

·北京金网络物业管理有限公司诉北京市怀柔区人力资源和社会保障局不服工伤认定案

【参阅要点】劳动者与多家公司同时存在劳动关系,在其中一家公司工作期间受伤、符合工伤认定条件的,应当认定为工伤。“双重劳动关系”对是否应认定为工伤不产生影响。

·蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理案

【裁判要旨】存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。

【裁判要旨】国家建立工伤保险制度,其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务,职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发,对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充,即当存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时,应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

·刘某某、广东省英德市人民政府再审行政判决书

【案号】最高人民法院行政判决书(2021)最高法行再1号

【裁判摘要】将“包工头”纳入工伤保险范围,在其因工伤亡时由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任——首先,建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任,并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七点等规定,认定工伤保险责任或用工主体责任,已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条规定,能否进行工伤认定和是否存在劳动关系,并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看,为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇,加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒,现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则,即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体,并由其承担工伤保险责任。

其次,将“包工头”纳入工伤保险范围,符合建筑工程领域工伤保险发展方向。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式,大力推进建筑施工单位参加工伤保险”,明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》(人社厅函〔2017〕53号)等规范性文件还要求,完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策,大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面,推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业的特点,建筑施工企业对相对固定的职工,应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工,按项目参加工伤保险。因此,为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险,扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面,符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

再次,将“包工头”纳入工伤保险对象范围,符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。考察《工伤保险条例》相关规定,工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”显然,该条强调的“本单位全部职工或者雇工”,并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之,无论是从工伤保险制度的建立本意,还是从工伤保险法规的具体规定,均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者,处于违法转包、分包利益链条的最末端,参与并承担着施工现场的具体管理工作,有的还直接参与具体施工;其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡,与其聘用的施工人员因工伤亡,就工伤保险制度和工伤保险责任而言,并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围,不将“包工头”纳入工伤保险范围,将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围,则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护,彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

最后,“包工头”违法承揽工程的法律责任,与其参加社会保险的权利之间并不冲突。《中华人民共和国社会保险法》第一条规定:“为了规范社会保险关系,维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益,使公民共享发展成果,促进社会和谐稳定,根据宪法,制定本法。”第三十三条规定:“职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。”工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分,由国家通过立法强制实施,是国家对职工履行的社会责任,也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范,而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目,又由不具备资质条件的主体实际施工,从违法转包、分包或者挂靠中获取利益,由其承担相应的工伤保险责任,符合公平正义理念。当然,承包单位依法承担工伤保险责任后,在符合法律规定的情况下,可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。

·陈某某、湖北金谷园建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

【案号】湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2020)湘01民终11692号

【裁判摘要】承揽关系的承揽人因工受伤不属于工伤——金谷园公司承包案涉项目的劳务作业后,将其承包的部分劳务分包给陈某某,并签订了《砌体班组承包合同》,合同签订后,陈某某组织人员完成了合同约定的施工任务,金谷园公司依约按照工程量与陈某某结清了工程款。一审据此认定陈某某与金谷园公司系承揽关系,并无不当。陈某某主张其与金谷园公司系劳务关系依据不足,本院不予支持。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”如前所述,陈某某与金谷园公司系承揽关系,不属于上述规定的适用范畴,故陈某某主张金谷园公司对其承担用工主体责任于法无据,本院不予支持。

·王某与南通市建华交通建设工程有限公司、周某某等工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

【案号】江苏省南通市中级人民法院民事判决书(2021)苏06民终569号

【裁判摘要1】建筑工程承担用工主体责任的工伤保险责任时包工头应当承担连带责任——具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任,不具备用工主体资格的组织或者自然人对此承担连带责任。建华公司将承包业务分包给周××1,周××1又将部分工程向周××2进行分包,而周××1、周××2均没有施工资质和用工主体资格。在此情况下,建华公司应当承担用工主体责任,即依法应承担的工伤保险责任,周××1、周××2应当承担连带责任。因建华公司已经为案涉项目投保了工伤保险,故王××的工伤保险待遇应当由工伤保险基金和建华公司分别按照工伤保险条例的有关规定支付。建华公司辩称王××所受伤害不应评为工伤,并非本案的审理范围,故不予理涉。王××主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、交通费,因属于工伤保险基金依法支付的项目,王××应当先向工伤保险基金主张理赔,故本案中不予理涉。建华公司垫付的医疗费用,待王××工伤保险基金理赔后另行处理。对于王士平主张的其余各项费用,一审经审核认定如下:1.一次性就业补助金。按照《工伤保险条例》的相关规定,因其早已达到法定退休年龄,故不予支持。2.护理费15000元。......3.停工留薪82800元。......4.欠发工资5460元。王××举证不足,认定为2940元(210元/天×14天)。该支付主体为实际用工者即第三人周××2。......一审判决:一、建华公司于判决发生法律效力后10日内支付王士平护理费、停工留薪期工资合计41250元。二、周××1、周××2对建华公司上述判决义务承担连带责任。三、周××2支付王××欠发工资2940元。四、驳回王××的其他诉讼请求。

【裁判摘要2】关于王××主张的工伤保险待遇差额,该项主张非人民法院劳动争议案件的处理范围,王××可向相关部门依法主张,本院本案中不予理涉。

·四川金祥瑞装饰工程有限公司、成都市人力资源和社会保障局、李某某劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审审查与审判监督行政裁定书

【案号】四川省高级人民法院行政裁定书(2020)川行申923号

【裁判摘要】施工单位将工程分包给包工头,包工头雇佣的工人发生工伤,工伤保险责任由施工单位承担——《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中,根据二审法院已经发生法律效力的(2018)川01民终18666号民事判决确认的事实,金祥瑞公司将双流双楠优品道广场项目工程分包给不具备用工主体资格的个人王××,构成违法分包。李××经人介绍到该工地从事拆除工作时受伤,金祥瑞公司作为用工单位,应承担工伤保险责任。

·最高人民法院行政判决书(2018)最高法行再151号

【裁判要旨】存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。

【裁判要旨】国家建立工伤保险制度,其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务,职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发,对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充,即当存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时,应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

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