劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

１.劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为主张劳动报酬请求权；

２.劳动者应当对劳动报酬请求发生的原因的事实（加班事实）承担举证责任。

劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

１.劳动者主张加班事实的存在；

２.劳动者已经有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据：满足法官对劳动者提出的证据进行证明评价之后形成确信，即用人单位掌握加班事实存在的证据。

（１）双方劳动合同中约定的加班所需履行的审批手续，而该手续最终由用人单位保管；

（２）劳动者之前领取工资的工资单显示的内容能够证明用人单位有记录加班时间的内部系统；

（３）同一用人单位的其他劳动者提出的能够证明该用人单位掌握加班事实的证据等。

３.用人单位不提供加班事实存在的证据（未规定用人单位“无正当理由拒不提供”要件）；

４.由用人单位承担不利后果：劳动者主张的加班事实成立（事实推定、法律推定）。

    用人单位应当提供其掌握的加班事实存在的证据不限于2年内，司法解释实际上是对审判实践中对加班费仅支持2年在证明上的否定（《最高人法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》119页）。 

《劳动法》

　　第四十四条【延长工时的报酬支付】有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 

《劳动合同法》 

　　第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 

　　【点评】支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然不在此限。 

　　第六十二条　用工单位应当履行下列义务： 

　　（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 

　　（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 

　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； 

　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； 

　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 

　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　【点评】派遣过程的不透明，方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，规定了用工单位的义务，第二款规定了接收劳动者必须“自用”。

　　第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： 

　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； 

　　（三）安排加班不支付加班费的； 

　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 

　　【点评】本条的出现，劳动者在仲裁或诉讼中再也无权主张50%的额外经济补偿金以及拖欠或克扣工资的25%的经济补偿金了，这条对违法的企业来说可算是一种慰籍了。 

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 

　　第十三条　因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 

　　第九条【加班事实的举证责任分配】劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

　　第六条【部分劳动争议案件举证责任的分配】在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

　　第七十五条【妨碍举证的推定规则】有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

　　【提示】证明妨碍是指不负有证明责任的一方当事人通过作为/不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明。

　　①一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的事实已经被证据证明；

　　②只有在对方当事人提出该证据的内容不利于证据持有人的条件，法官才能作出这样的推定；

　　③法官推定的内容是确定的，即对方当事人主张的该证据上载有的不利于对方当事人的内容（理论基础是经验法则）。

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 

　　第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定

　　三十、有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由抿不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

《工资支付暂行规定》

　　第六条　用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。

　　用人单位可委托银行代发工资。

　　用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

劳动争议官司八成为了“加班费”

2008年05月07日08:56 　新华报业网—扬子晚报

　　本报讯 今年以来，通过劳动争议仲裁公开讨要加班费的劳动者还不少。南京玄武区劳动争议仲裁委员会的统计显示，1～4月受理1100多起劳动争议案件中，讨要加班费的占了85％。南京江宁区的统计显示，劳动争议仲裁部门今年受理的近2000件劳动争议案件中，诉求加班费的超过八成。 

　　据了解，物业公司、饭店等服务性行业的劳动者占了绝大多数，少数劳动者来自制造企业。前来提起申诉的几乎都是离职或者想离职的劳动者。

　　有关人士表示，在当前的劳资关系中，劳动者普遍处于弱势地位，在岗期间一般不敢得罪老板，即便受到不公正待遇，大多也是忍气吞声。今年5月起劳动者可以免费申请劳动争议仲裁后，越来越多的劳动者选择了“离职后讨要自己的合法权益”。今年前三个月，全省各级劳动争议仲裁机构处理的劳动争议案件比去年同期增长了近一倍，案件量接近去年全年的一半，大多数市、县、区劳动争议仲裁机构的开庭已经排到了6月份。与往年相比，今年一个单位多名员工集体诉求加班费的越来越多，而且一般是胜诉。 （黄红芳）

有调查显示农民工被辞退时主张加班费三成败诉

劳动者讨要加班费遇三大“拦路虎”

法制日报记者 刘姝宏

　　五一将至，劳动者各项权利再次引发关注。今天网上传出加多宝员工爆料公司每年克扣近亿元加班费消息，另有网友曝出长沙某超市让部分班次员工连续超时加班却不给加班费。

　　加班费案件是劳动合同法实施以来增加最多的案件，北京致诚农民工法律援助与研究中心今天公布农民工讨要加班费遇阻的三大原因。

　　调查显示，农民工请求加班费的案件胜诉率相对较低，除41人因调解结案或者裁判文书中未列明，因而无法统计外，有79人的加班费请求没有得到支持，所占比例最高，为34.1%；其次是支持金额与请求金额相比不足30%的，有54人，占23.3%；两者就占到总数的57.3%。

　　由于农民工在劳资关系中处于非常弱势的地位，即使单位平时拖欠加班费，也不敢讨要。据北京致诚农民工法律援助与研究中心主任佟丽华介绍，在统计的130件加班费案件中，有107件在解除劳动关系后才一并提出加班费请求，占到总案件数的82.3%。

　　劳动者无法证明加班事实

　　“加班费难以得到补偿最主要的原因就是劳动者无法证明加班事实，在统计的130个案件中，因举证不能而导致加班费请求被全部驳回的就有34件，占到总数的26.2%。”佟丽华说。

　　其中有8个案件是劳动者提供了考勤记录证明存在加班事实，但因为没有单位签章又得不到单位认可，仲裁委或法院对考勤记录不予认可因而败诉；14个案件是由用人单位提供考勤表，来证明劳动者不存在加班事实，而劳动者虽对考勤表有异议，却拿不出充足的加班证据加以反驳；还有12个案件是劳动者与用人单位都没有提供充分证据证明是否存在加班事实，而仲裁委或法院按照“谁主张谁举证”的原则，驳回劳动者的请求。

　　“劳动争议调解仲裁法和《劳动人事争议仲裁办案规则》中已经明确规定：证据由用人单位掌管的，其应当承担证明责任，该责任包括两部分：一是首先应当提交证据证明己方观点；二是不提供证据，或者双方证据力相当，无法做出判断时，应当承担不利后果。也就是要根据劳动者的证据来进行裁判。”佟丽华指出，但在不少案件中仲裁员和法官仍然按照“谁主张、谁举证”的普通民事举证规则来裁决加班费争议，这显然不符合法律规定。

　　不定时工作制成免费加班借口

　　孙愉在北京某超市干了将近两年的促销员，她和另外一位同事每天早晚轮班，早班是7点到下午3：30，晚班是下午2：30到晚上10点。早班的时候，她们一般都要加班到下午四五点钟，每周只休息一天。

　　在被公司辞退后，她申请仲裁要求公司补发近两年的加班费共计10300元。却被公司一句话给挡回去了，说她的岗位是不定时工作制，没有加班费。

　　“不定时工作制是特殊工时制度的一种。”北京致诚农民工法律援助与研究中心执行主任时福茂总结了不定时工作制的两个特点：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准(最长不超过3小时)和月延长工作时间标准(最长不超过36小时)的限制；实行不定时工作制，除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。“这意味着，不定时工作制既没有明确的工作时间限制，又不用支付加班费。”

　　据介绍，在本次统计的130个案件中，经劳动行政部门批准实行不定时工作制的只有1个案件，另外4个案件中，单位虽然主张实行不定时工作制，但都没有经过劳动行政部门的审批。

　　据了解，目前《企业实行特殊工时制度规定(草案)》正在起草。

　　佟丽华建议，应严格限制可以适用不定时工作制的行业和工种岗位。不定时工作制所适用的行业主要是具有季节性或者在特定时间有连续作业需要的，如农业、家政服务人员、渔业和水上作业人员、运输人员等。而有些地方规定将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位都纳入不定时工作制中，且放宽了适用的工种岗位，显然有对不定时工作制滥用的嫌疑。

　　另外，不定时工作制应增加对劳动者休息时间的明确规定。即使由于季节性因素或者其他因素导致无法安排劳动者休息时间的，每周至少应保证有一天连续24小时不间断的休息时间。

　　加班费数额计算标准混乱

　　根据相关法律规定，加班工资是按照劳动者工资标准的一定倍数来计算的。加班工资的数额由劳动者的工资标准和加班的时间确定，其中加班工资标准如何确定成为一大难点。

　　统计显示，在40个没签劳动合同的案件中，只有4件认可了劳动者主张的工资标准，原因是由于用人单位未提供充分证据证明劳动者工资标准，应承担不利后果。但更多的情况下，如果单位提交了工资发放凭证，仲裁委或法院通常都会按照工资支付凭证上的数额来确定劳动者的工资，这样的案件占到22件。

　　最大的问题出在劳动者与单位在合同中约定的加班费是否合法上。

　　农民工杨建与单位签订了劳动合同，其中约定日工资为84元；同时又约定：超过8小时以外加班的，每1小时工资为13元。如果按照合同中约定的日工资计算，超过8小时以外加班，每小时的加班工资应当是15.75元，等于是他每小时少拿了2.75元的加班费。

　　对此时福茂认为，劳动法、劳动合同法以及《工资支付暂行规定》等相关法律法规，均明确规定加班费的计算基数是其本人工资，如果在其本人工资之外另行约定计算基数，显然是违反法律规定的。

　　“需要注意的另一种情况是，有些单位为了逃避额外支付加班工资的负担，在工资单中将原来的工资一分为二：基本工资为当地最低工资标准，其他收入则以加班工资来处理，员工一旦签字，以后很难再要加班费。这样实际上是降低了劳动者的待遇，规避了法律的保护性规定，应当严加限制。”时福茂说。

·胡剑刚诉宁波市郸州鹰龙海畔大酒店有限公司劳动合同纠纷案

——内部承包协议法律效果的认定与处理

【裁判要点】企业内部承包协议的性质认定并不能一概而论，而是要根据协议的主体、内容以及实际履行情况加以考量。劳动者入职后与用人单位另行签订的内部承包协议，应视为具有劳动合同性质，双方之间形成劳动关系，但劳动者不应再行主张加班工资。

·孙某某与因罗湖城管局、金才公司、鑫锦程公司劳动合同纠纷二审判决书

【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2018)粤03民终26234号

【裁判摘要】因用人单位仅对两年内的工资支付情况负举证责任，其未能提交申请仲裁之日两年以前的工资支付凭证，无须承担不利的法律后果——依据《深圳市员工工资支付条例》的规定，用人单位负责保管劳动者的考勤记录及工资支付情况的时间为两年，故对于孙某某主张的2016年4月31日前的加班工资，应当由孙某某提交证据予以证明。孙某某一审提交的录音，被录音人也未明确确认孙某某在此之前存在加班且用人单位未支付加班工资，不能作为孙某某请求上述期间加班费的依据。即使录音中体现出，罗湖城管局将之前的相关仓库入库记录销毁，因用人单位仅对两年内的工资支付情况负举证责任，其未能提交孙某某申请仲裁之日两年以前的工资支付凭证，无须承担不利的法律后果。因孙某某不能提交2000年8月至2016年4月31日期间加班及各用人单位未支付加班工资的证据，其请求上述期间的加班工资，本院不予支持。