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试用期

更新时间:2021-10-06   浏览次数:7713 次 标签: 见习期 学徒期 实习期

文章摘要:

劳动合同法试用期是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时,依照法律规定,在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时,在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。

文章摘要2:

【注解1】如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同,但口头约定试用期,试用期期满后解除劳动关系,应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。对于仅口头约定试用期而不签订劳动合同的用人单位,根据《劳动合同法》第82条第1款规定支付双倍工资、第83条规定支付赔偿金。——参考:《民事审判实务问答》133.如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力问题
【注解2】《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定理解:如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作,不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等,均不应另行约定试用期。——参考:《民事审判实务问答》142.如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定

目录

概念 回目录

劳动合同法试用期是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时,依照法律规定,在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时,在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。

试用期规定 回目录

1.固定期限劳动合同约定试用期的最低起点是3个月:

(1)劳动合同期限3个月以上不满1年的:试用期不得超过1个月;

(2)劳动合同期限1年以上不满3年的:试用期不得超过2个月;

(3)3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同:试用期不得超过6个月。

【解读】

(1)试用期最长不得超过6个月。

(2)试用期包含在劳动合同期限内:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

(3)法律并没有强制性规定试用期一定要安排在劳动合同期之首,允许前面安排培训,培训结束后安排试用期。

2.试用期只能约定一次:同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期。

(1)用人单位约定试用期只能一次性约定直接到达法定最高期限:用人单位与劳动者约定试用期未达到试用期法定最高限,即使劳动者同意延长,该约定验资试用期即为“第二次约定试用期”属于违法行为而无效。

(2)《劳动合同法》实施后,用人单位与劳动者续订劳动合同时,不论劳动者是否变更岗位都不得再约定试用期。

【解读】《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定理解:如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作,不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等,均不应另行约定试用期。

——参见《如何理解<劳动合同法>有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定》,载《民事审判指导与参考》2010年第4集(总第44集),第301页

——参考:《民事审判实务问答》142.如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定

3.试用期工资(劳动者在试用期的工资):

(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%:

A.不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%;

B.不得低于劳动合同约定工资的80%。 

(2)并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【解读】试用期工资不包括:(1)由用人单位为劳动者缴纳的住房公积金;(2)劳动者在特殊工作条件下的津贴;(3)劳动者应得的加班费、加点工资;(4)法律、法规和国家、省规定的劳动者应当享受的其他福利待遇。

4.试用期内解除劳动合同:

(1)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。

A.试用期内劳动者享有即时解除权;

B.劳动者在试用期内辞职不必承担培训费用,但必须通知用人单位。

(2)在试用期中,用人单位不得解除劳动合同:劳动者有《劳动合同法》第39条(用人单位单方解除劳动合同|过失性辞退)和第40条(无过失性辞退)第1项、第2项规定的情形,用人单位可以解除劳动合同:

A.《劳动合同法》第39规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。

B.《劳动合同法》第40条第1项、第2项规定:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

【解读1】劳动者在试用期内出现第44条第(1)项、第(2)项规定的法定情形时,用人单位解除试用期内的劳动合同应当履行哪些手续及程序完全取决于解除合同依据的法律条款:如果依据的是《劳动合同法》第39条,可以任意解除;如果依据的是《劳动合同法》44条第(1)、(2)项,应当履行第40条规定的程序(用人单位将劳动者的身体健康状况、胜任工作情况列为录用条件并依照《劳动合同法》第39条规定解除合同,实质上违反了第40条的强制性规定而无效)。

【解读2】《劳动合同法》第41条规定的经济性裁员属于试用期用人单位不得解除劳动合同的情形之列。

(3)用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

5.不得约定试用期情形:

(1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期;

(2)非全日制用工不得约定试用期。

试用期起算 回目录

1.试用期起算无非有两种方法:

(1)从订立劳动合同起算;

(2)从用工之日起算。

2.订立劳动合同时间和实际用工时间三种关系:

(1)实际用工的时间和订立劳动合同时间一致;

(2)实际用工的时间晚于订立劳动合同时间;

(3)实际用工的时间早于订立劳动合同时间。

3.试用期起算点为实际用工时间:无论实际用工的时间和订立劳动合同的时间是否一致,试用期的起算点应当是实际用工时间。

【提示】应当以实际用工之日作为试用期的起算点。——参见《如何界定劳动者试用期的起算点》,载《民事审判指导与参考》2009年第3集(总第29集),第291页;——参考:《民事审判实务问答》148.《如何界定劳动者试用期的起算点》

陈其象律师提示1:口头约定试用期效力 回目录

(1)在双方未签订劳动合同而又无其他证件证明有试用期的情况下,应当认定不存在试用期(应认定用人单位放弃了试用期,双方劳动关系中不存在试用期问题)。

——参见《未签订劳动合同如何确定试用期》,载《民事审判指导与参考》2009年第4集(总第40集),第219页

——参考:《民事审判实务问答》147.未签订劳动合同如何确定试用期

(2)如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同,但口头约定试用期,试用期期满后解除劳动关系,应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。对于仅口头约定试用期而不签订劳动合同的用人单位,根据《劳动合同法》第82条第1款规定支付双倍工资、第83条规定支付赔偿金。——参考:《民事审判实务问答》133.如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力问题

陈其象律师提示2:试用期条款无效情形 回目录

①不符合法律规定的超长试用期,超长部分无效;

②反复约定试用期无效;

③无劳动合同仅约定试用期的无效(该期限应视为劳动合同期限);

④无工资或低于最低工资标准的试用期约定无效:

A.最低工资标准:试用期工资不得低于最低工资;

B.不得低于本单位同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资80%。

陈其象律师提示3:劳动者在试用期间同时进入医疗期的劳动合同解除 回目录

劳动者在试用期同时进入医疗期,用人单位解除劳动合同的法定程序:

①用人单位必须在通过民主程序依法制定的规章制度中声明,在试用期间无论因何种原因累积缺勤10个工作日(包括事假、病假等各类假期和矿工导致的缺勤)以上是我不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同;

②劳动者进入医疗期后在缺勤满一段时间后立即出具《劳动合同解除通知书》告知劳动者:由于其缺勤已满10天,劳动合同应当予以解除,但由于劳动者处于医疗期内,因此上述已经依法解除的劳动合同顺延至医疗期满。

陈其象律师提示4:试用期约定的服务期合同为无效合同 回目录

试用期劳动者解除劳动合同是法定权利,试用期又是服务期,解除劳动合同应当按照对劳动者有利的原则处理,即劳动者可以解除劳动合同而不支付任何违约金。

陈其象律师提示5:“在试用期间被证明不符合录用条件的”参考依据 回目录

①劳动者未通过单位指定医院的体检;

②劳动者患有传染病、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病,故意隐瞒不报;

③劳动者个人简历、求职登记表中所涉内容与实际情况不同的;

④伪造学历、证书与工作经历的;

⑤劳动者提供的用工手续不完备的;

⑥劳动者不能胜任所担任岗位的指标或者相应的要求完成工作任务的;

⑦劳动者在试用期间缺勤超过10天或者迟到早退共超过8次的;

⑧劳动者拒绝接受上司交办的工作任务的;

⑨劳动者非因工负伤无法继续提高劳动的;

⑩劳动者同其他员工发生打架斗殴或者任何严重违反公司规章制度的行为的。

陈其象律师提示6:用人单位试用期内容解除劳动合同是否需要支付经济补偿取决于解除劳动合同的法律依据 回目录

①如果解除劳动合同依据的是《劳动合同法》第39条规定,不需要支付劳动者经济补偿金;

②如果解除劳动合同依据的是《劳动合同法》第40条第(1)、(2)项规定,应当支付劳动者经济补偿金。

陈其象律师提示7:试用期内发现职工患有精神病,单位能否解除劳动合同? 回目录

劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发[1995]1号)规定:“合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的,应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》(劳办力字[1992]5号)的规定执行,即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的,可以解除劳动合同。”

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第11条规定:“用人单位对新招用的职工,在试用期内发现并经有关机构确认有精神病的,可以解除劳动合同。”

因此,用人单位发现劳动者在试用期患有精神病,如果能够确诊,可以不符合录用条件为由解除拉动合同;如果不能确诊,仅属于普通疾病,劳动者应当享受医疗期待遇。

附录1:见习期 回目录

见习期是在原有的固定工制度下,国家对大中专毕业生分配、派遣到用人单位的一种实习、考核期,适用于国家机关、企业实业单位高等学校毕业生调配派遣办法【废止】》第26条、 干部调配工作规定》第8条、劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函第4条规定)。

见习期与试用期区别:

(1)期限不同:

A.见习期的期限一般为1年以上;

B.试用期的期限不得超过6个月。

(2)适用对象不同:

A.见习期只适用于大中专毕业生,是对大中专毕业生在转正之前制定的考核期间;

B.试用期适用于用人单位新招用的人员。

(3)对双方约束力不同:

A.见习期只对大中专毕业生有约束力,对单位则无约束力;

B.试用期对用人单位和劳动者双方都有约束力。

(4)法律效力不同:

A.见习期是强制性的;

B.试用期不具有强制性。

附录2:学徒期 回目录

(1)学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。

(2)试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

(3)试用期和学徒期包含在劳动合同期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。

——劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函第3条规定

附录3:实习期 回目录

(1)实习期是实习制度(是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学员实行的一种培训制度)的一种期限。

(2)用人单位与实习生签订的协议不属于劳动合同,而是一种民事性质的合同。

法条链接 回目录

《劳动法》

  第二十一条【试用期约定】劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。


劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知

  3.按照《劳动法》的规定,劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。

  试用期包括在劳动合同期限中。

  4.用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

  5.劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的,当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。

  劳动合同的终止时间,应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。

  11.用人单位对新招用的职工,在试用期内发现并经有关机构确认有精神病的,可以解除劳动合同。


《劳动合同法》

   第十九条【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

  以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

  试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

   第二十条【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

   第二十一条【试用期内解除劳动合同】在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

   第三十七条【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

   第三十九条【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (二)严重违反用人单位的规章制度的;

  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)被依法追究刑事责任的。

   第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

   第四十一条【经济性裁员】有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

  (一)依照企业破产法规定进行重整的;

  (二)生产经营发生严重困难的;

  (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

  (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

  裁减人员时,应当优先留用下列人员:

  (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

  (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

  (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

  用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

   第四十二条【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

  (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

  (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

  (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

  (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

  (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

  (六)法律、行政法规规定的其他情形。


中华人民共和国劳动合同法实施条例 

  第十五条  劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 

·高等学校毕业生调配派遣办法【废止】  

  26.毕业生到达工作岗位后,实行一年见习的制度。见习期满后,经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的,可延长见习期半年到一年。延长见习期考核仍不合格的,按定级工资标准低一级待遇。 

·干部调配工作规定

  第八条 干部具有下列情况之一的,一般不得调动:

  (一)见习期未满的;

  (二)正在接受有关部门审查处理的。

·劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函

  三、关于学徒期与试用期。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。

  四、关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。

·劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函 

  三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题

  用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用,具体支付方法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;没约定服务期的,按劳动合同期等分出资金额,以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;双方对递减计算方式已有约定的,从其约定。如果合同期满,职工要求终止合同,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工,职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同,则该用人单位可按照《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第四条第(一)项规定向职工索赔。

  【提示】《劳动合同法》实施后,劳动者在试用期内依法解除劳动合同无须赔偿用人单位的招录费用。

·劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函  

【摘要】对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

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参考资料

[1].  劳动合同试用期司法实务问题   http://www.docin.com/p-1309076450.html