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金牌辩护:非法经营罪

更新时间:2021-08-03   浏览次数:4920 次 标签: 金牌辩护

文章摘要:

非法经营罪是从原1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来,规定在现行《刑法》第225条,该罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,有“口袋罪”嫌疑。随着《刑法》修正案(七)将“非法从事资金支付结算业务的”行为纳入非法经营罪,信用卡套现成为非法经营罪的犯罪行为。

文章摘要2:

作者:金牌刑事辩护  陈其象律师   电话:13328283800 

阳光人生,从金牌刑事辩护开始!

    非法经营罪是从原1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来,规定在现行《刑法》第225条,该罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,有“口袋罪”嫌疑。随着《刑法》修正案(七)将“非法从事资金支付结算业务的”行为纳入非法经营罪,信用卡套现成为非法经营罪的犯罪行为。

    无罪辩护网www.ishenglaw.net陈其象律师特别策划推出《金牌辩护:非法经营罪》,目的在于帮助大家认识非法经营罪与非罪之间的界限,以及信用卡套现行为需要具备哪些条件才能成立非法经营罪,为涉嫌非法经营罪的当事人提供金牌刑事辩护。

目录

目录 回目录

1.什么是非法经营罪?

2.什么是非法经营罪犯罪客体

3.什么是非法经营罪犯罪对象

4.什么是非法经营罪犯罪客观方面

5.非法经营罪“非法经营行为”包括哪些哪些行为?

问题:哪些行为依法应当认定为“非法经营行为”?

6.什么是非法经营罪犯罪主体

7.什么是非法经营罪犯罪主观方面

8.什么是非法经营罪犯罪追诉立案标准

9.什么是信用卡套现行为?是否构成非法经营罪?

10.非法经营罪量刑处罚如何规定?

11.如何认定非法经营罪定情节严重、情节特别严重标准

法条链接 回目录

《刑法》

  第二百二十四条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

  (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

  第二百三十条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。


最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日)

   七十、非法经营案(刑法第225条)

   违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

   1、经营去话业务数额在一百万元以上的;

   2、经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

   3、虽未达到上述数额标准,但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,受过行政处罚二次以上,又进行非法经营活动的。

   非法经营外汇,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

   1、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元人民币以上的;

   2、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上的,或者违法所得数额在五十万元人民币以上的;

   3、居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。

   违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

   1、个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;

   2、个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;

   3、个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

   未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在三十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应予追诉。

   从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

   1、个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

   2、单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的。


最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)

  第七十九条[非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

  1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;

  2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

  (二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

  1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

  2.非法经营卷烟二十万支以上的;

  3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

  (三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

  1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;

  2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;

  3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

  4.违法所得数额在五万元以上的。

  (四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:

  1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;

  2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

  3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

  (五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:

  1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;

  2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;

  3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;

  4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

  (1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;

  (2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

  (六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

  1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;

  2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;

  3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;

  4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

  (七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:

  1.经营去话业务数额在一百万元以上的;

  2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

  3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

  (1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;

  (2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

  (八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:

  1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

  2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

  3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

  4.其他情节严重的情形。


福建省高级人民法院 福建省人民检察院 福建省公安厅《关于办理诈骗等案件掌握数额标准等问题的座谈会纪要》(2000年8月9日闽高法[2000]148号) 

    九、刑法第363条规定的制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪以及经营非法出版物依照刑法第225条非法经营罪定罪处罚的,数额(数量)标准以最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十二条、第十三条中的规定的最低数额(数量)为准。


福建省高级人民法院  福建省人民检察院  福建省公安厅《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈会》 

    二十八、非法经营罪(第225条)

    除非法经营电信、外汇、证券、期货、保险或出版物外,其他非法经营活动的情节标准如下:

   (一)“情节严重”,是指个人或单位进行非法经营,具有下列情形之一的:

    1.个人非法经营数额在5万元以上不满50万元,或者非法经营获利数额在1万元以上不满10万元;

    2.单位非法经营数额在50万元以上不满500万元,或者非法经营获利数额在10万元以上不满100万元;

    3.个人非法经营数额在2万元以上,或者单位非法经营数额在20万元以上,并具有下列情形之一的,也为情节严重。

    ①多次进行非法经营活动,经行政处罚仍不悔改的;

    ②利用职权进行非法经营活动,影响极坏的;

    ③哄抬物价,严重扰乱市场的;

    ④非法经营影响国计民生的重要生产、生活资料的。

   (二)“情节特别严重”,是指个人或单位进行非法经营,具有下列情形之一的: 

    1.个人非法经营数额在50万元以上,或者非法经营获利数额在10万元以上;

    2.单位非法经营数额在500万元以上,或者非法经营获利数额在100万元以上;

    3.个人或者单位的非法经营,严重扰乱了市场秩序,或者造成恶劣的社会影响的。 

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释

    第七条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

    实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

    持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

    第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的,定罪量刑标准依照各该条的规定执行。

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释

   第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

·最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释

  第七条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

·全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(第四条、第五条、第六条)

·最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(第15条、第12条、第13条、第14条、第16条、第17条)

·最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(第1条、第2条、第3条、第5条、第10条)

·最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释

·最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释(第9条、第13条)

·关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要(第三、第四、第六)

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(第1条、第2条、第5条、第7条、第10条)

·最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释(第1条、第2条、第3条、第4条、第5条)

·最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复

【摘要】违反《中华人民共和国电信条例》规定,采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,应当依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

·最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释(第3、4条)

·最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复【废止】

·最高人民检察院法律政策研究室关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复

·中国证券监督管理委员会关于坚决查处非法境外期货和外汇按金交易活动的通知

·关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知

·中华人民共和国药品管理法(2001年)

·中华人民共和国药品管理法实施条例

·音像制品管理条例

·出版管理条例

·麻醉药品和精神药品管理条例

·禁止传销条例

·兽药管理条例

·电影管理条例

·农药管理条例(2001年修订)

·农药管理条例实施办法

·集邮市场管理办法

·粮食流通管理条例

·中华人民共和国烟草专卖法

·中华人民共和国烟草专卖法实施条例

·中华人民共和国种子法

·国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定

·国务院关于加强钢材管理的决定

·国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定

·最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》的通知(第二、第三)

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(第6条)

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(第1条第5款、第3条、第4条、第5条、第6条)

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(第11条第1、2款,第12条第1款)

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(第7条、第11条、第13条)

·最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知(第二)

·最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知(第三(四))

·最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见(第四)

·最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知(法〔2015〕129号)(第二)

·最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》的通知(第二)

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释(第7条、第8条、第9条)

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释(第10条)

·最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释【废止】(第6条)

经典案例 回目录

·郭金元、肖东梅非法经营案

【裁判摘要】对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额,应作为未经处理的犯罪数额予以累计计算。

·胡廷蛟、唐洪文等生产、销售伪劣产品案

——非法经营罪中“情节严重”的认定

【裁判要旨】非法经营罪属于情节犯。非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等,都能够直接反映其扰乱市场秩序的严重程度。此外,非法经营的专营、专卖物品的质量,也是认定有关行为情节是否严重的标准之一。

·高国华非法经营案

——非法从事外汇按金交易的行为如何处理

【裁判摘要】对于非法从事外汇按金交易,扰乱市场秩序,情节严重的,应以非法经营罪定罪处罚。

·徐国庆、胡伟、潘益青非法经营案

【裁判要旨】违反国家规定,采取私设转接设备的办法,擅自经营国际电信业务进行营利活动,扰乱电信市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。

·高秋生、林适应等非法经营案

——运输假冒台湾产香烟行为的定性

【裁判摘要】非法经营假冒台湾产香烟,情节严重的,构成非法经营罪。

·浙江省宁波市人民检察院诉宁波利百代投资咨询有限公司、陈某某、王某某、郑某某非法经营案

——超越经营范围代理转让非上市公司股权行为的处理

【载《最高人民法院公报》2009年第1期】

【裁判摘要】行为人为非法经营证券业务而设立公司,超越工商行政管理部门核准登记的公司经营范围,未经法定机关批准,向不特定的社会公众代理销售非上市股份有限公司的股权(股票),其行为属未经批准非法经营证券业务、扰乱国家证券市场的非法经营行为,情节严重的,应当以非法经营罪定罪处罚。

·毛建军、陆文忠、马红国非法经营案

——非法收购、出售红豆杉树皮构成非法经营罪 

【裁判要旨】以获取非法利益为目的,非法收购、出售国家命令禁止经营的红豆杉树皮,严重扰乱市场秩序,情节严重的,应以非法经营罪定罪处罚。

·谈文明等非法经营案

【裁判要旨】擅自制作网游外挂出售牟利,侵犯的是网络游戏权利人著作修改权而不是复制发行权,不构成侵犯著作权罪。擅自制作网游外挂出售牟利,既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为,也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。 

·古展群等非法经营案

——如何认定非法买卖、运输盐酸氯胺酮注射液行为的性质

【裁判要旨】案发时盐酸氯胺酮注射液并未被规定为毒品,非法买卖、运输盐酸氯胺酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品,非法买卖盐酸氯胺酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。案发时盐酸氯胺酮注射液属于行政法规规定的专营、专卖物品,非法买卖盐酸氯胺酮注射液的行为,应以非法经营罪定罪处罚。

·王作武非法经营案

【裁判摘要】如果非法印刷、发行宣传***邪教的书籍、图片及非法经销宣传***邪教的音像制品的行为,发生在我国政府命令取缔***邪教组织之前,不应以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚,而应以非法经营罪定罪处罚。如果以宣扬邪教为目的的或者将非法所得资助***邪教组织的印刷、出售宣传***邪教组织的书籍、图片及出售宣扬***邪教组织音像制品的行为,发生在我国政府命令取缔***邪教组织之后【1999年7月22日以后】,应以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。

·李柏庭非法经营案

【裁判要旨】传销或者变相传销行为是国家命令禁止的非法经营活动,与有奖销售有本质的区别。从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。

·郭晓文等非法经营罪未遂案

【提示】运输卷烟途中被查获构成犯罪未遂——河南省济源市法院判决郭晓文等非法经营罪未遂案

【裁判要旨】被告人非法购进卷烟途中被查获,既构成生产、销售伪劣商品罪,又构成非法经营罪,根据想象竞合犯择一重罪处罚的原则,确定被告人行为性质为非法经营;其非法经营行为符合犯罪未遂特征。

·黄某某的行为是否构成非法经营罪

·张长新、李阿宁等非法经营案

【裁判要点】向社会招聘工作人员、公开预售墓穴和骨灰存放格位并以销售额为依据确定销售人员奖金的经营行为,不具有传销所具有的交易上的隐蔽性、成员身份取得以购买产品为条件、成员间形成“上下线”关系等特点,不属于传销或者变相传销活动。尽管这种行为违反了行政部门的有关规定,但是刑法没有将此违法行为规定为犯罪,根据罪刑法定原则,不能认定行为人的该种违法行为构成非法经营罪。

【裁判要旨】传销构成要件:①传销是“发展人员”;②传销是“以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬”;③传销要求“被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用”;④传销组织的成员间关系为“上线”与“下线”;⑤传销组织的上线工作人员工资随下线的数量及销售额的增加而不断增加;⑥传销的销售方式具有一定的私密性。

·谢万兴非法经营案  

【问题提示】犯非法经营罪的,在处予主刑的同时,应当并处被告人违法所得一至五倍的罚金。然而,有些非法经营犯罪没有违法所得,对这类犯罪是否仍应处以罚金?如果应该,那么如何确定罚金数额?

【要点提示】对没有违法所得的非法经营犯罪行为,依法应并处罚金,罚金数额应当参照被告人非法经营的数额,在该数额的1至5倍之间确定罚金数额。

·于润龙非法经营案——未经许可从事非法经营行为,但审理期间相关行政审批项目被取消的,如何定性  

【要点提示】从旧兼从轻原则不但适用于新旧刑法的交替,也适用于认定某些犯罪所必须依据的行政法规的变更。就本案而言,由于对被告人据以定罪的国家行政法规在审判时发生了重大变化,按照新的国家规定,被告人非法经营黄金的行为已不构成犯罪。故根据从旧兼从轻原则,对被告人宣告无罪。

【裁判要旨】认定犯罪所依据的行政法规发生变更的,适用从旧兼从轻原则。

·薛洽煌非法经营联邦止咳露案——非法经营药品犯罪案件中情节特别严重的认定  

【裁判要旨】国家实行经营许可制度的行业,未取得经营许可证,违反法律、行政法规的规定,进行经营活动的,应以非法经营罪论处。

·梁俊涛非法经营案——对于制售有严重政治问题的非法出版物行为应如何定性  

【裁判要旨】,没有出版资质或者未经批准而擅自出版的出版物,属于形式上违法的出版物;含有淫秽色情、宣扬暴力迷信以及具有严重政治问题的出版物为内容违法的出版物。以上两种出版物,均应认定为非法出版物。出版、印刷、复制、发行政治性非法出版物的,应以非法经营罪论处。

·刘溪、聂明湛、原维达非法经营案——以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为,如何定性  

【裁判要旨】刑法条文中所规定的空白罪状,适用时应当以相关的补充规范为依据。

【裁判规则】为获取期货风险利润,使用标准化合约,实行当日无负债结算制度,收取低于合约标的额20%的保证金,进行集中交易的行为应认定为变相期货交易。

·陈青弟非法买卖制毒物品案  

——非法买卖易制毒化学品的法律适用

【裁判要旨】易制毒化学品即制毒物品,非法买卖易制毒化学品的行为触犯了刑法中的非法买卖制毒物品罪,同时由于易制毒化学品属于国家规定的限制买卖物品,非法买卖此类物品同时构成非法经营罪。这种源于立法上的原因,同一犯罪行为触犯两个罪名的现象称为法条竞合。这两罪名从竞合程度来看属于交叉关系,从法条性质来看属于复杂法条和简单法条之关系。对于此种竞合情形下的法条适用应该坚持复杂法条优于简单法条原则,同时以重罪优于轻罪为补充适用原则。

·以原始股为诱饵骗取钱财之定性

——以原始股为诱饵骗取钱财之定性

【裁判要旨】行为人以非法占有为目的,虚构未上市公司将要在境内外依法上市并可以获得高额原始股回报等事实,诱骗被害人高价购买其明显低价购进的未上市公司股票,从而骗取他人钱财,数额特别巨大,其行为符合诈骗罪的构成特征。其以非法经营证券业务为形式从事诈骗犯罪活动,手段行为、目的行为分别触犯非法经营罪、诈骗罪两个罪名,根据牵连犯从一重罪处断的原则,应以诈骗罪定性处罚。

【裁判规则】以原始股为诱饵低买高卖骗取股民钱财的,不构成非法经营罪,应以诈骗罪论处。

·周帮权等赌博案——在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为,如何定性  

【裁判要旨1】未经国家批准擅自发行、销售有固定格式的书面凭证形式的彩票,应以非法经营罪论处;没有采取书面凭证形式,虽与彩票有关、符合聚众赌博行为特征的,应以赌博罪论处——在六合彩犯罪案件中,涉及非法经营罪的应仅限于在国内非法销售香港六合彩或私自以六合彩彩票形式发行、销售的情形。

【裁判要旨2】利用六合彩信息以财物下注赌输赢的,不属于非法发售彩票,应以赌博罪论处。

·武景朋、刘士芳贩卖淫秽物品牟利、非法经营案  

【问题提示】贩卖淫秽物品又销售非法出版物的行为是否是竟合关系?

【要点提示】行为人既贩卖淫秽物品又销售非法出版物的行为不构成竞合关系,应数罪并罚。

【裁判要旨1】贩卖淫秽物品又销售非法出版物的,应当以贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪实行并罚。

【裁判要旨2】持有数量较大的用于贩卖的盗版物,尚未销售的,如果达到情节特别严重,应以非法经营罪论处。

·吴名强、黄桂荣等非法经营案——非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多,应如何定性  

【裁判要旨】被告人没有贩卖、制造毒品的故意,仅有生产、销售假药的故意,而其生产、销售国家管制的精神药品的行为同时又构成非法经营罪,生产、销售假药罪与非法经营罪发生竞合,应择一重罪处罚,应以非法经营罪论处。

·王丹、沈玮婷非法经营、虚报注册资本案——不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务,是否构成非法经营罪

【裁判要旨】不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务,构成非法经营罪。

·翁士喜非法经营案——未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性  

【裁判要旨】违反国家规定,违章搭建商铺并对外招租,扰乱市场秩序,情节严重,其行为构成非法经营罪。

·钟小云非法经营案——未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性  

【裁判要旨】未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为属于刑法规制的非法经营行为,应以非法经营罪论处。

·张军、张小琴非法经营案——擅自设立金融机构罪、非法经营罪的认定  

【裁判要旨】不具备刑法第一百七十四条规定的金融机构的形式要件和实质要件,尚未达到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度,不能以擅自设立金融机构罪论处。

【裁判规则】非法从事押车贷款的行为,应以非法经营罪论处。

·王后平非法经营案——挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的,如何定性  

【裁判要旨】挂靠具有经营资质的企业从事药品经营的行为属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为,应以非法经营罪论处。

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参考资料

[1].  金牌辩护:非法经营罪   http://www.ishenglaw.net/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=2811