【笔记】因发包方违约导致合同解除承包人能否主张预期可得利益损失？
文章摘要：
【注释】】预期利润不属于优先受偿权范围｜未完工程的预期可得利润属于违约造成的损失范畴，不能就建设工程的折价或者拍卖价款优先受偿。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社２０２１年版，第４０７页。
文章摘要2：
【注解２】可得利益损失可以根据鉴定意见酌定。——参考案例：(2019)最高法民申475号
【注解３】预期可得利益具有不确定性，承包方无证据证明且违法鉴定的情况下不予支持。——参考案例：(2021)苏11民终200号
【注解４】（１）当事人只能对可得利益损失或信赖利益损失择一主张，否则可能导致过度赔偿；（２）可得利益受原料、技术、人力、市场销售、交易本身等众多因素影响，具有不确定性；（３）当事人无法证明其存在盈利的基础事实，当事人自行委托的评估报告能作为认定可得利益的裁判依据，对当事人可得利益损失鉴定申请不予支持。——参考案例：(2021)最高法民终813号
【注解５】（１）建设工程施工合同当事人一方违约应当赔偿对方预期可得利益损失，但是不能超过违约方在订立合同时所能预见或者应当预见的因违反合同所造成的损失；（２）承包方报价中高于最低成本价的部分即为利润（可得利益损失）。 ——参考案例：〔2010〕皖民四终字第00080号
解读：（１）发包方违约导致合同解除，承包人可以主张未完工程的可得利益损失；（２）因建设工程的预期利益具有很强不确定性，可依鉴定意见确定可得利益损失金额。
法条链接：
《民法典》
第五百八十四条【损害赔偿范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释
第六十条【可得利益损失的计算】人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
第六十一条【持续性定期合同中可得利益的赔偿】在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。
非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。
第六十二条【无法确定可得利益时的赔偿】非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。
第六十三条【违约损失赔偿额的确定】在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。
除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。
在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。
经典案例：承包方主张可得利益损失
【裁判摘要】因发包方违约导致合同解除承包人能否主张预期可得利益损失？｜发包方违约导致合同解除，承包人可以主张未完工程的可得利益损失，因建设工程的预期利益具有很强不确定性，可依鉴定意见确定可得利益损失金额——在合同履行过程中，因鑫达公司迟延支付合同约定的每笔款项，明显违约，最后导致工程停滞，双方均请求解除合同。合同解除主要原因在鑫达公司一方，思安公司主张解除合同后剩余未完工程的预期可得利益损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定。对于案涉可得利益损失，二审法院在审理中委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定意见表明案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2271929元。二审法院在审理中委托补充鉴定，并不违反法律规定，二审法院既然已经委托鉴定并认定事实，本案又无相反证据予以推翻，二审法院根据鉴定意见认定可得利益损失，并无不当。鑫达公司申请再审认为二审法院对可得利益损失委托补充鉴定违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要】建设工程施工合同具有特殊性，不能仅凭简单的计算公式推算合同未能履行造成的可得利益损失——关于中扶建设公司诉请华发科技公司赔偿可得利益损失1443660.25元是否有依照。因该部分可得利益损失的诉请，系中扶建设公司依照2000年定额取费表一类工程取费利润费率的9.5%,按照涉案未完工程造价计算得出的结论。原审法院认为，建设工程施工合同具有特殊性，一项工程施工能否获得预期利益，不仅要求施工方严格按照工程设计图纸和施工规范进行施工，严格控制质量，还要求管理科学化，严格控制人工费和工程材料费的投入，节约成本。且建筑市场风云变化，从事工程施工或盈利或亏损，均属于正常现象。现中扶建设公司仅凭简单的计算公式，推算合同未能履行造成的可得利益损失，依据不足，原审法院不予采信。
【裁判摘要】预期可得利益受可预见规则限制——鸿通公司本案诉请的112万元利润损失属可得利益范畴。违约损害赔偿的范围虽包括可得利益损失，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款之规定，该可得利益损失亦应当受到不可预见规则和减轻损失规则的限制，即该可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方于2009年5月6日签订《白水河三级电站土建工程施工承包合同》，合同签订时案涉工程尚不具备开工条件，双方当事人对此均是明知的。而2010年11月15日，叶××即将鸿通公司已付履约金20万元中的6万元返还给鸿通公司周加洪。可见，鸿通公司对案涉合同无法履行应当是有预期的。鸿通公司未提供证据证明其已为履行合同而购买机械设备、组织人员等，此虽为直接损失范畴，但亦能证明其对履行合同可以获得的利益缺乏合理预期，其请求按照合同完全履行后的利润率赔偿可得利益损失，依据不足。二审判决基于本案实际情况，对其利润损失的诉请未予支持，裁判结果并无明显不当。
【裁判摘要】双方违约时预期可得利益应根据过错程度按比例分担——对于合同内未完工程可得利润。通信公司主张国基公司反诉时未提出该请求，且其作为违约方无权主张该费用。经查，国基公司反诉请求之一为判令通信公司给付拖欠的工程款2500万元及因其违约造成的经济损失1021.03万元，经双方申请，咨询公司为合同内未完工程可得利润、停工后现场管理人员工资、博力捷公司电梯款等分项作出《司法鉴定书》，上述分项作为国基公司主张工程款及损失的构成部分，均包括在国基公司的反诉请求之内，一、二审法院根据双方过错程度，认定合同内未完工程可得利润由通信公司承担70%的责任，并无不当。
【裁判摘要２】关于补偿款及预期利润的利息应否支持问题｜城建公司在二审庭审中明确表示，补偿款及预期利润的利息是指一审判决第三项所涉首开公司应支付的补偿款及预期利润21486567元的利息。本案中，一审法院已根据城建公司的主张，采信鉴定机构的意见，对其主张的实际损失及预期利润部分予以支持。而补偿款及预期利润的利息不属于实际损失的范围，一审法院未支持城建公司该项主张，并无不当。城建公司关于补偿款及预期利润利息的主张，缺乏依据，本院不予支持。
【裁判摘要】合同解除可以根据鉴定意见判断发包方赔偿剩余工作利润——关于剩余工作利润，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约方向守约方赔偿损失的范围包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于九州华伟公司未按期支付工程款构成违约，导致合同无法履行,应当赔偿给中建八局造成的损失,该损失赔偿额中应当包括合同履行后可以获得的利益。一审法院依据鉴定意见予以判定，有事实及法律依据。九州华伟公司未能举证证明存在其他导致合同解除的事由，从而减少或者不计算可得利益。故对其该项上诉主张，本院不予支持。
参考案例：发包方主张可得利益损失
【裁判摘要】案涉《建设工程施工合同》专用条款第19.2条约定，若工程逾期完工交付，达鑫公司应按5000元/天向发包人支付工程逾期违约金，表明双方约定了逾期完工的违约金计算方法。．．．．．．力新公司主张其因逾期完工所受损失达1475.5577万元，要求达鑫公司予以赔偿。．．．．．．力新公司称其损失包括经营管理成本2701039.98元、监理费422133.33元、广告宣传费57000元、商品房价格下跌损失5112328.7元、商品房未能销售导致资金无法收回的利息损失6480927.11元、借款利息39147.95元等。但是，经营管理成本、广告投入和借款利息，属力新公司为自身经营需要而支出的固有成本，与达鑫公司无关；商品房销售收入受制于海景花园项目的自有品质以及房地产市场的影响，具有不确定性，是达鑫公司在订立合同时不能预见的损失。因此，二审判决按照合同约定的违约金计算方法，根据达鑫公司至合同解除时的实际逾期天数计算违约金，并无不当。
【裁判摘要】（１）可得利益损失应为合同履行后可以获得的利益并且为订立合同时违约方预见到或者应当预见到；（２）不确定的可期待利润损失不应获得法院支持——关于冶金公司应否赔偿鸭溪公司可期待利润损失46677476元的问题｜《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。"第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"由此，可得利益损失应为合同履行后可以获得的利益，并且为订立合同时违约方预见到或者应当预见到。本案中，鸭溪公司据以主张可得利益损失的根据是贵州省发改委关于案涉项目的《科研报告》，但白酒市场近年来波动较大，在此种市场环境下，鸭溪公司扩建后是否能够在该项目上实现盈利处于难以确定的状态，现其提供的证据难以证明履行合同后其可以获得46677476元利润，且亦无证据证明冶金公司在订立合同时对此已预见到或者应当预见到。因此，鸭溪公司主张可期待利润损失46677476元，没有事实依据，本院不予支持。
【裁判摘要】（１）可得利益损失可以根据鉴定意见酌定；（２）单方委托作出的损失评估报告与实际不符不予采信——关于东阳三建应否赔偿万博公司车库和商铺租金的问题。．．．．．．故原判决认定工期延误按5000元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%，是双方针对东阳三建工期延误违约责任计算方法的明确约定，前案生效判决已据此予以支持违约金120万元。同时，退而言之，即便可得利益损失应当包括涉案房屋逾期交付使用所丧失的利益。该利益的范围可以根据案涉房屋的性质、地段、评估机构的鉴定意见酌定。但万博公司提交的评估报告，将空置率设置为0%明显与涉案工程的实际不符，不能视为万博公司已经完成证明可得利益损失具体数额的证明责任。故原判决未予支持万博公司关于涉案车库和商铺租金损失的主张符合本案实际。
·江苏省镇江市中级人民法院民事判决书(2021)苏11民终200号
【裁判摘要１】（１）因不平衡报价导致承包人利益明显失衡可参照行政主管部门颁发的计价定额、取费标准按实结算；（２）预期可得利益具有不确定性，承包方无证据证明且违法鉴定的情况下不予支持——一审法院认为：关于已完工部分的工程造价，由于圌山旅文公司解除合同时，承包人装饰公司和协成公司完工部分施工仅占合同约定施工范围的极小一部分，如果按原合同约定价款的方式确定结算依据，该结算价会因不平衡报价对承包人的利益明显失衡。本院根据智诚咨询公司参照江苏省建设行政主管部门颁发的计价定额、取费标准及主管部门发布的材料信息价、人工工资指导价按实结算的依据及金额，确认协成公司已完成智能化工程造价为449536.5元(含已完工程的安全文明施工费5782.07元、临时设施费4240.19元)。．．．．．．因预期可得利益具有不确定性，协成公司未提供充分的证据材料证明预期可得利益损失2407638.62元，且目前无法对预期可得利益进行司法鉴定，对该主张一审法院不予支持。．．．．．．二审法院认为：对于已完工部分工程价款应当按照何种标准计算的问题，涉案建设工程施工合同约定的合同价格采取的是固定综合单价的计价方式。作为承包方的协成公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，其所报价格也是基于整个施工过程的综合报价。在圌山旅文公司单方要求终止合同履行、协成公司仅完成合同约定范围的4%、其关于预期可得利益的主张一审法院并未支持的情况下，一审法院按照江苏省建设行政主管部门颁发的计价定额认定已完工部分的工程价款，并无不当。
其他参考案例：
【裁判摘要】（１）可得利益损失可以根据鉴定意见酌定；（２）单方委托作出的损失评估报告与实际不符不予采信——关于东阳三建应否赔偿万博公司车库和商铺租金的问题。．．．．．．故原判决认定工期延误按5000元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%，是双方针对东阳三建工期延误违约责任计算方法的明确约定，前案生效判决已据此予以支持违约金120万元。同时，退而言之，即便可得利益损失应当包括涉案房屋逾期交付使用所丧失的利益。该利益的范围可以根据案涉房屋的性质、地段、评估机构的鉴定意见酌定。但万博公司提交的评估报告，将空置率设置为0%明显与涉案工程的实际不符，不能视为万博公司已经完成证明可得利益损失具体数额的证明责任。故原判决未予支持万博公司关于涉案车库和商铺租金损失的主张符合本案实际。
【裁判摘要】（１）当事人只能对可得利益损失或信赖利益损失择一主张，否则可能导致过度赔偿；（２）可得利益受原料、技术、人力、市场销售、交易本身等众多因素影响，具有不确定性。当事人无法证明其存在盈利的基础事实，当事人自行委托的评估报告能作为认定可得利益的裁判依据，对当事人可得利益损失鉴定申请不予支持；（３）双方均有违约行为，双方应各自承担相应责任——“合同履行后可以获得的利益”即可得利益属于履行利益范畴。因可得利益实为交易利润，其必然要有构成信赖利益的相关成本支出，故不能对同一交易既赔偿利润又赔偿成本，当事人只能对可得利益损失或信赖利益损失择一主张，否则可能导致过度赔偿。况且，可得利益受原料、技术、人力、市场销售、交易本身等众多因素影响，具有不确定性。具体到本案，根据F0901号评估报告，2010年1月8日至2011年1月8日假设磷酸合格，寻甸公司生产ABC干粉灭火剂利润为负值，没有证据证明2011年1月8日后寻甸公司继续生产将获得正利润或继续亏损。寻甸公司自行委托的《经营损失资产评估报告》不能作为认定可得利益的裁判依据。因此，寻甸公司关于一审未对可得利益进行鉴定错误，其应当获得相应可得利益赔偿的主张，本院不予支持；常青树公司关于其停产减少了损失的扩大，并据此免除相应责任的主张，同样缺乏证据证明，本院亦不予以支持。最后，如上所述，寻甸公司停产是双方共同原因所致，双方均有违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，对于26141406.50元信赖利益损失，双方应各自承担相应责任。一审未查明寻甸公司存在违约行为的事实，致使责任划分不当，本院予以纠正。．．．．．．因此，基于双方违约，并综合考量本案三方当事人关系、重复赔偿和损益相抵情形、《合资协议》约定的部分内容性质及双方损益事实等本案实际情况，常青树公司和寻甸公司应承担同等责任，即常青树公司赔偿寻甸公司50%的信赖利益损失13070703.25元。
·安徽省高级人民法院民事判决书〔2010〕皖民四终字第00080号
【裁判摘要】承包方报价中高于最低成本价的部分即为利润——关于一审判令昂鑫房产公司赔付建安实业公司预期可得利益损失1466300元有无事实和法律依据。根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。．．．．．．前述2006年第4期《合肥地区建设工程材料市场价格信息》及建安实业公司投标时的预算价21217694元表明，该公司以1750万元承建案涉“上海城市?公寓”8#、9#楼工程存在大幅让利的情况，而昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17059954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润，故昂鑫房产公司在与建安实业公司签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440046元（17500000元－17059954元）利润是预知的，据此，判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司预期可得利益损失440046元事实和法律依据更为充分。