解读１：必须招标项目和非必须招标项目违反《招标投标法》均导致施工合同无效。——(2019)最高法民申4527号

解读２：非必须招标项目不因中标前实质性谈判和进场施工而导致中标合同无效

（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终1156号；

（２）非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终314号；(2020)最高法民终1156号

解读３：非必须招标项目投标之前串通投标无效行为。——参考案例：(2021)最高法民终841号；(2019)最高法民终1192号；(2012)豫法民一终字第8号

解析：《建工解释一》第２３条“原则＋例外”结构——（１）当事人对非必须招标项目自愿选择招标方式的，招投标程序一经启动即受《招标投标法》约束，不因项目性质而豁免；（２）另行订立的合同背离中标合同实质性内容以中标合同作为结算工程价款的依据；（３）设置“但书”（实质属于情势变更的范畴）｜但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

→【备注】（１）《建工解释一》第２２条对应必须招标项目，《建工解释一》第２３条对应自愿招标项目；（２）对于必须招标项目在履行中确实发生难以预见的客观情况的变化能否类推适用第２３条规定尚存分歧，对必须招标项目应当援引《民法典》第５３３条而非援引《建工解释一》第２３条规定。

法条链接：

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第一条【建设工程施工合同无效情形】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　第二十二条【招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据】当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

　　第二十三条【中标合同作为结算依据】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

《招标投标法》

　　第四十三条【确定中标人前对招标人与投标人进行谈判的禁止】在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

　　第五十三条【串通投标的责任】投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　第五十五条【招标人违规谈判的责任】依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《招标投标法实施条例》（２０１９修正）

　　第五十七条【招标投标书面合同之签订以及预约合同的法律效力】招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知

　　十二、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定？

　　答：在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。

经典案例：

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4527号

【裁判摘要】违反《招标投标法》招标无效规定的非必须招标工程项目施工合同无效——关于二审法院认定案涉两份《建设工程施工合同》无效是否错误的问题。《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。"该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"本案中，二审法院查明，案涉工程存在先施工后履行招投标程序的情形。双方在履行招投标程序之前签订案涉两份《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，原审法院据此认定案涉两份《建设工程施工合同》无效，并无不当。新陆公司以案涉工程不属于法律规定的必须履行招投标程序的工程项目为由，主张二审法院认定案涉《建设工程施工合同》无效错误的申请再审理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

·最高人民法院民事判决书（２０１９）最高法民终1356号

【裁判摘要】（１）“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，不得对“中标合同"内容作出实质性变更。（２）“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更；在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”（３）无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用《招标投标法》第４６条第１款规定。（４）《招标投标法》第５５条第２款规定并未排除非必须招标项目违反第４３条所导致的中标无效的法律后果。（５）发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在司法解释第９条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第４６条第１款第２句及其实施条例第５７条规定，构成合同法第５３条第５项规定情形，应当确认无效。——EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据。．．．．．．2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同。其中，《合同协议书》第三条第一款约定合同总价为460436515元。此价款与电建公司投标文件记载的521965260元，差额巨大，明显不一致。．．．．．．原审判决认定案涉项目为非必须招标项目，当事人均无异议。本案应当适用前引司法解释第九条规定，即“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第一，《合同协议书》是赤天化公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同"，但不是前引司法解释第九条规定的“中标合同"。中标即招标人对投标的承诺，当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同"即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同"不成立。“中标合同"文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同"的书面载体，其记载的事项构成“中标合同"的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同"订立的根据，属于该“书面合同"的实质性内容。该“书面合同"是“中标合同"权利义务内容的“确认书"和“合同书"，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同"内容作出实质性变更。因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同"与招标投标法第四十六条规定的“书面合同"应当并行不悖。本案《合同协议书》第一条第一款和第二款分别约定了合同文件构成和优先顺序。其中，第一款明确约定合同文件包括1）本合同协议书，2）合同条款及合同附件，3）中标通知书，4）澄清文件，5）投标文件，6）招标文件，并载明“每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解。"第二款约定，如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述第一款列出的合同文件正顺序进行有限解释，且文件之间相互补充解释、互为说明。该《合同协议书》关于合同文本关系及文件内容关系的上述约定，不得排除招标投标法第四十六条第一款第二句规定的适用。第二，“投标澄清文件"是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。．．．．．．本院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。"招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。"在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。"本案投标澄清文件中澄清的费用并非在确定中标人之前招标人与投标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同标的金额所作变更。根据《合同协议书》第一条第一款约定，投标澄清文件是合同文件的组成部分，构成中标合同的内容。原审判决依案涉合同附件19“投标澄清文件"第十四条、第九十二条和第一百二十九条，认定电建公司的投标报价本身并非是完全按照其工程施工所必须的成本加上合理利润后得出的准确数字，进而得出“最终的合同价与投标价之间存在差异并不能据此得出双方在招投标过程中就被告的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"结论，属认定事实错误，适用法律不当，所作推论亦不符合逻辑要求。第三，《合同协议书》的订立，不具备前引司法解释第九条但书条款规定的情形。该但书条款规定：“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。"本案中，该例外情形的主张责任及举证责任在于赤天化公司。赤天化公司没有提出此项抗辩，也未举示相关证据。第四，招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，除符合前引司法解释第九条但书条款外，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"。该司法解释第一条、第九条和第十条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。案涉《合同协议书》第三条，以及与之相关的工程价款条款不具备前引司法解释第九条规定的排除情形，严重背离投标文件及澄清文件所确定的工程固定价款总额，违背了招标投标法第四十六条第一款第二句的规定。原审判决对电建公司的此项主张未经审理，即认定案涉合同有效，构成漏审漏判，应予纠正。第五，招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目"，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效；但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。原审判决对招标投标法第五十五条与第四十三条的规范对象及规范功能未加仔细区分，而以案涉项目不属于“依法必须进行招标的项目"为由直接适用该法第五十五条规定，认定当事人“双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响案涉EPC总承包合同的效力"，适用法律确有错误。综上，EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款的约定，是发包人赤天化公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人电建公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在前引司法解释第九条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第四十六条第一款第二句及其实施条例第五十七条规定，构成合同法第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。依照前引司法解释第九条规定，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。电建公司此项上诉理由成立，其以投标文件价款为结算依据的请求，应予支持，但应当扣除澄清文件所明列金额。因此，本案工程价款应为511875031元。

·最高人民法院民事判决书（2022）最高法民终118号

【裁判摘要】即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招标投标法》的约束——即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，甘肃一建与昌泰源公司在招投标之前即签订了《BT框架协议》，约定项目范围包括土建、安装、装修项目的建安，取费标准执行甘建价[2009]358号文颁发的《甘肃省建筑安装工程费用定额》，按三类标准记取，可以视为双方在招投标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，且甘肃一建已实际进场施工。故一审法院认定双方在招投标合同签订之前已就工程项目进行了实质性磋商，违反招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定，甘肃一建中标无效，其签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，并无不当。昌泰源公司关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》有效的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

经典案例１：非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终314号

【裁判摘要】首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议(二)》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万

【解读】（１）非国有资金投资建设的住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目；（２）《招标投标法》第５５条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”，非必须进行招投标的项目不因此认定无效。

·最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1156号

【裁判摘要】（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效；（２）不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更——关于案涉合同的效力问题｜2014年12月，北海美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后，中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日，北海美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》，并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日，北海美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。中铁十六局上诉主张，《施工合同》是为应对行政部门监管要求，并非当事人的真实意思表示，属于无效合同。北海美凯龙公司上诉主张，《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致，《施工补充协议》系无效协议。经查，北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和北海美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。

经典案例２：非必须招标项目投标之前进场施工属于串通投标无效行为

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号

【摘要】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为——《中华人民共和国招标投标法》(2017年修订)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方当事人于2011年7月26日就百富明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百富房产公司亦在向本院起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中兴建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。

·河南省高级人民法院民事判决书(2012)豫法民一终字第8号

【裁判摘要】（１）不能仅以招标前已经进场施工为由否定招投标效力；（２）中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明，应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意——虽然该工程在招标前王××１、王××２作为实际施工人已经进场施工，但无证据证实许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司在之后所进行的招投标，存在串通投标或其他明显违背《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，原审判决仅以王××１等施工在前，招投标在后否定招投标的效力证据不足。虽然红旗渠集团公司中标后双方未签订建设工程施工合同，但2006年9月8日的九洲溪雅苑工程交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明，应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意，且建设主管部门对该通知书进行了备案，所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据，许昌鸿豫公司上诉请求按中标价格确定工程价款的理由成立。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1192号

【裁判摘要】双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条的规定，苏中公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。

【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1388号

【摘要】根据原审查明，苏中公司与银古公司在2011年7月18日就案涉工程签订《银古花园补充协议》，之后苏中公司即进场施工。2011年8月18日苏中公司中标，2011年8月25日双方签订《建设工程施工合同》。双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，违反法律法规的禁止性规定。因此，双方签订的上述施工协议应当认定无效。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6890号

【裁判摘要】（１）招投标前确定中标人的施工合同无效；（２）双方约定的让利是在合同价款基础上进行的让利，双方并未约定以鉴定工程价款为基数再让利，主张鉴定价款让利不予支持——关于工程价款是否由丰泽公司让利7%的问题｜首先，华福公司与丰泽公司在履行招投标程序确定丰泽公司为施工单位之前，华福公司已与丰泽公司签订合同，并允许丰泽公司进场施工，即双方在招投标程序进行前即已确定丰泽公司为中标人，故根据《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，双方违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，所签订的《2011年8月1日施工合同》与中标合同均无效。其次，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。"根据2012年2月20日华福公司向丰泽公司出具的承诺书，华福公司承诺“双方于2012年2月20日签订的《华福国际生态城D地块施工合同》仅限于办理一切相关证件和相应施工手续之用途，合同中的工程总价不作为该工程包干总价"，可知双方实际履行的合同系《2011年8月1日施工合同》。涉案工程分别于2012年12月28日、2013年2月4日竣工验收合格，合同约定工程款为“总价包干"，按照相应的定额及取费标准让利7%（总造价）即60585854.61元，合同范围外增加工程造价8302800.08元。华福公司依据合同约定应给付丰泽公司工程款共为68888654.69元。而丰泽公司在一审中申请对涉案工程造价进行鉴定，一审判决根据鉴定意见，认定华福公司应付丰泽公司工程款为66852036.48元，该价款低于双方约定让利后的合同价款。丰泽公司虽在二审答辩中称应以合同价作为工程价款，但其并未提起上诉，系其对自己权利的处分，故二审判决认定双方工程款以鉴定价款计算并无不当。其次，双方合同中约定的“让利7%"系在合同价款基础上进行的让利，双方并未约定以鉴定工程价款为基数再让利7%。再次，华福公司在本案二审庭审中称在一审中“丰泽公司其他都能接受，就这7个点不能接受"，丰泽公司称其“明确表示不让利”，表明双方在一二审中并未达成让利的一致意见，丰泽公司也并未自认在鉴定价款中让利7%。故华福公司认为应采用让利7%的鉴定意见计算工程款的理由不能成立。

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终425号

【裁判摘要】中标人投标前即与招标人签订施工合同并开始实际施工属于串通投标的施工合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，张民挂靠中太公司承揽案涉工程，且在投标之前即与金利公司签订施工合同并开始实际施工，原审法院认定案涉《建设工程施工合同》无效，符合法律规定。在案涉《建设工程施工合同》无效的情况下，金利公司仍以合同为据，要求中太公司按合同约定支付违约金，缺乏法律依据。原审法院未支持其该项诉讼请求，并无不当。

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1053号

【裁判摘要】招投标前双方已经就工程中标达成一致并提前进场施工，属于串通投标中标无效——关于案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议效力问题｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。因此，无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益。本案中，虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由建投公司提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。故双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。天宝公司、建投公司关于《建设工程施工合同》及相关补充协议有效的主张，本院依法不予支持。因建投公司关于解除案涉合同并按照合同约定给付违约金及利息、天宝公司关于应继续履行合同并按照合同约定给付违约金的主张，均是建立在双方建设工程施工合同法律关系有效的基础上，本院已经认定上述合同无效，故建投公司、天宝公司上述主张均不能成立，本院依法不予支持。

·最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终8号

【裁判摘要】招投标前就实质性问题进行协商并签订协议书因串通投标而中标无效——关于合同的效力问题。本案双方共签订三份建设工程施工合同，分别是2010年7月15日的《协议书》、2010年12月15日的《补充协议书》和2010年12月20日的《建设工程施工合同》。从华西公司2010年12月20日出具的《承诺书》内容可知，12月20日签订的《建设工程施工合同》系备案合同，双方实际履行的合同是7月15日的《协议书》和12月15日的《补充协议书》。现已查明本案案涉工程招标时间是2010年9月，而双方签订的《协议书》时间是2010年7月15日。显然，本案工程招投标时间在双方签订的《协议书》之后，由此证明在本案工程项目招投标之前，双方即就案涉工程招投标价格等实质性问题进行协商并签订《协议书》，违反《中华人民共和国招标投标法》关于投标人不得与中标人串通投标的禁止性规定，该《协议书》应认定无效。《补充协议书》作为《协议书》内容的变更和补充，也应认定无效。现案涉工程项目已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，华西公司请求铭欣公司支付案涉工程价款的诉请，有事实和法律依据，应予支持。一审法院参照双方实际履行的《协议书》《补充协议书》确定案涉工程的价款，并依据铭欣公司已付工程款金额来确认铭欣公司是否尚欠华西公司工程款。

·最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终475号

【裁判摘要】必须进行招标的基础设施建设工程项目未经招投标程序签订合同并施工，施工合同无效——依据本案查明的事实，五台工业园管委会与道遂公司签订《协议书》，约定采取投资-建设（BT）方式实施五台工业园区基础设施工程项目建设，道遂公司投资建设案涉工程，五台工业园管委会分期偿还投资款及回报，并就工程预决算、工期、双方权利义务、违约责任等进行约定，同时约定“本协议只为框架协议，未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定。"道遂公司依据《协议书》对案涉工程进行了施工，之后，各方又就各部分工程签订了六份《建设工程施工合同》。据此，六份《建设工程施工合同》是对《协议书》未尽事宜的进一步明确。综合评判本案《协议书》内容及后续签订《建设工程施工合同》等事实，一审法院认定《协议书》的性质为建设工程施工合同，五台工业园管委会与道遂公司之间系建设工程施工合同法律关系，依据充分，并无不当。道遂公司主张与五台工业园管委会之间还存在投资合同法律关系的上诉理由不成立，本院不予支持。案涉工程系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，五台工业园管委会未经招投标程序，与道遂公司就案涉工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《建工司法解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"规定，一审法院认定《协议书》为无效合同并无不当，道遂公司主张《协议书》为有效合同的上诉理由不成立，本院不予支持。同时，五台工业园管委会在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与道遂公司及鑫磊公司签订了六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标应属无效，一审法院对此认定正确。

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3076号

·浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2010)浙绍民终字第1105号

【裁判摘要】非强制招投标项目在中标合同后签订背离实质性内容的合同有效——本案讼争工程并非法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，原审法院认为“厂房工程合同及补充合同签订在施工合同之后，且结合其他证据可以看出，双方实际履行的系厂房工程合同及补充合同，故应视为双方协商一致对第一份合同进行了变更，前后三份合同不一致处应以3月1日签订的两份合同为准”，并无不当。故讼争工程的合同价款应依厂房工程合同及补充合同为依据进行确定。