刑法正当防卫行为
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正当防卫行为是指为了使国家和公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。
正当防卫行为本质 回目录
1.制止不法侵害，保护合法权益；
2.解决不法侵害人和防卫人利益、个人自救和公共秩序之间的法律冲突。
正当防卫行为成立条件 回目录
１.起因条件：存在现实不法侵害。
（１）不法或者违法侵害（包括违法行为和犯罪行为、作为的侵害和不作为的侵害）必须现实存在。
（２）假想防卫：是指一个人由于认识上的错误，把客观上并不存在的不法侵害误认为存在，从而对想象中的不法侵害进行错误的“正当防卫”，造成他人无辜的损害。
A.假想防卫不构成故意犯罪；
B.假想防卫不成立正当防卫，按照过失犯罪（假想防卫人在主观上存在过失罪过的，应当以过失犯罪论处）或意外事件处理。
【提示】
①构成假想防卫的主要特征：
A.行为人主观上具有防卫意图（来源于行为人主观上的错误认识）；
B.实际并不存在不法侵害行为；
C.行为人的“防卫”行为对无辜者造成了损害。
②常见假想防卫形式：
A.无侵害前提的假想防卫；
B.无不法侵害前提的假想防卫；
C.对象错误的假想防卫。
２.防卫时间条件：不法侵害正在进行。
（１）不法侵害已经开始：
A.不法侵害开始时间一般指侵害人着手实行不法侵害行为时为开始；
B.在不法侵害现实威胁明显、紧迫时，也认为不法侵害已经开始。
（２）不法侵害尚未结束。
（３）防卫不适时：是指在不法侵害尚未着手实行或者已经实行终止以后，对不法侵害人所造成的不应有的人身损害。
A.防卫不适时的对象条件：不适时防卫行为针对的是已经结束、将要实施的不法侵害（不法侵害尚未开始时进行的“防卫”行为、不法侵害已结束时进行的“防卫”行为）；
B.防卫不适时的时间条件：不适时防卫行为发生于不法侵害尚未开始之时、已经结束之后；
【提示1】不法侵害结束时间认定标准：
①合法权益已不再处于紧迫、现实侵害和威胁之中：
A.不法侵害人已被制服；
B.不法侵害人已丧失侵害能力；
C.不法侵害人已自动中止；
D.不法侵害人已脱离现场。
②不法侵害人已不可能继续侵害和威胁合法权益（不法侵害行为已造成损害结果且不可能继续造成更严重危害结果）。
C.防卫不适时的结果条件：不适时防卫行为在客观上造成了对有过错的已经结束的不法侵害、将要实施的不法侵害人造成了一定的损害。
D.防卫不适时不属于正当防卫，而是属于事前加害行为、事后加害行为：防卫不适时应当按照故意犯罪、过失犯罪、意外事件处理。
【提示2】防卫不适时类型：
①事前防卫：是指在不法侵害尚未发生的时候采取的所谓防卫行为；
②事后防卫：是指在不法侵害结束以后，对不法侵害人实施的所谓防卫行为；
③延长防卫：是指防卫人在实施防卫行为的过程中，不法侵害已经停止、已为他人的防卫行为所制止，但防卫人主观上认为不法侵害未结束或者主观已经明知不法侵害已经结束，而仍继续实施他在不法侵害正在进行时实施的防卫行为。
３.防卫意识条件：
（１）防卫认识：指防卫人认识到不法侵害正在进行。
（２）防卫意图（意志）：指防卫人出于保护合法权益免受正在进行的不法侵害的目的、意图保护合法权益。
（３）防卫挑拨是指故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害不法侵害人的行为，因不具备防卫意识，不属于正当防卫行为：
A.挑拨防卫行为人在主观上存在侵害他人的非法意图；
B.挑拨防卫在客观上不具有有益于社会的行为，而是企图侵害他人合法权益，具有社会危害性的行为（挑拨防卫本质特征）；
C.挑拨防卫所针对的不法侵害是行为人有意挑起的（挑拨防卫基本特征）。
（４）相互斗殴（互殴）是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害行为，因不具备防卫意识，不属于正当防卫行为：
A.互殴停止后又加害对方的行为，性质可能转化为一方殴打另一方：双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方、一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场（必须具有彻底性并表现出明显的阶段性），另一方继续殴打对方的。
B.互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为，系被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，属于正当防卫。
（５）偶然防卫是指行为人出于一定犯罪故意实施行为，但该行为在客观上发生防卫效果的情形，因不具备防卫意识，不属于正当防卫行为。
４.防卫对象条件：针对不法侵害人本人的人身或财产。
陈其象律师提示 回目录
①存在“不法侵害”是正当防卫的前提条件，但只有这种不法侵害具有紧迫性时才允许对其实行防卫。
②对于过失行为原则上应当允许进行正当防卫（不法侵害人主观罪过形式不能成为影响正当防卫成立的必要条件）。
法条链接 回目录
《刑法》
第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》
19. 准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。
20. 充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。在服刑期间确有悔改表现的，可以根据其家庭情况，依法放宽减刑的幅度，缩短减刑的起始时间与间隔时间；符合假释条件的，应当假释。被杀害施暴人的近亲属表示谅解的，在量刑、减刑、假释时应当予以充分考虑。
经典案例 回目录
——对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫
【裁判摘要】对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。具体而言，在遇到无刑事责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无刑事责任能力人并有条件逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；如果不知道侵害者是无刑事责任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。
——为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻却正当防卫的成立
【裁判要旨】为预防不法侵害的发生携带防范性刀具，不能阻却其在遭受不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。区分正当防卫和互殴的关键在于有无防卫意图。
——互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫
【裁判摘要】互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为，系被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，属于正当防卫。
【裁判要旨】
①互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。
②互殴停止后又加害对方的，被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者，依法享有正当防卫的权利：
A.被侵害人出于防卫的目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质；
B.由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。
——如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”
【裁判摘要】存在“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，但只是这种不法侵害具有紧迫性，才允许对其实行防卫。
——假想防卫如何认定及处理
【裁判摘要】夜间误认为来人为非法侵入住宅者而以防卫的故意暴力致对方死亡的，构成假想防卫；假想防卫不构成故意犯罪。
【裁判要旨】假想防卫有四个基本特征：
①行为人主观上存在着正当防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫；
②防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在；
③防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利，具有社会危害性；
④行为人的防卫错误，产生了危害社会的结果。
——互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质？
【主要问题】互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质？
【裁判摘要】在打架斗殴中，一般情况下，双方都是出于主动的，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，双方的行为都不属于正当防卫的范畴。
——当人身安全受到威胁后便准备防卫工具是否影响防卫性质的认定
【提示】被告人听说他人要找人殴打自己，即准备钢条藏身，当被他人纠集的人打两耳光后，即用钢条刺该人一下逃走，致该人受重伤，其行为是事前防卫还是防卫过当?
【裁判要旨】
①在人身安全受到威胁后遭到危害前准备防卫工具，并无不当，也不为法律所当然禁止。行为人在人身安全受到威胁后但尚未受到危害前便准备工具的行为本身并不能说明是为了防卫还是为了斗殴，其目的只能根据相关事实和证据来确定，而不能恣意推测。刑法应当弘扬正义，惩邪扬善。面对人多势众，气势汹汹的一方的恶意寻衅，事先准备工具，以防不测，是自然的反应，对此不应有过度的苛求与限制。纵使行为人准备工具是为了防卫还是为了斗殴难以界定，也应当作出有利于行为人的推定。
②不法侵害的强度，不是能否进行正当防卫的前提条件，而仅是正当防卫的限度条件。只要遭受到正在进行的不法侵害，不管程度轻重如何，都可以立即实施相应的防卫行为。对已然开始且正在进行的不法侵害，即使其程度相当轻微，防卫人也有权采取相应的防卫行为，不属于“事先防卫”。
·姜方平非法持有枪支、故意伤害案——被告人对事实性质的辩解不影响如实供述的成立
【裁判摘要】不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支的行为应定非法持有枪支罪。
【裁判要旨】
①事前并没有配备、配置枪支资格而擅自持有枪支的，不构成私藏枪支罪，应以非法持有枪支罪论处。
②基于斗殴故意实施的反击行为，不能认定为正当防卫。
③被告人对不影响犯罪成立的次要事实先后作出不同供述的，不影响自首的成立。
④在投案自首以后，被告人对行为性质的辩解，不能视为翻供。
【载《最高人民法院公报》2004年第11期(总97期)】
【裁判摘要】根据刑法第二十条第三款和民法通则第一百二十八条的规定，公民对深夜非法闯入住地，暴力伤害其本人和他人者采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不承担刑事责任和民事赔偿责任。
（正当防卫）
【要点提示】行为人在实施他种犯罪的过程中，因受到严重危及人身安全的不法侵害，而采取必要的防卫行为，造成不法侵害人死伤的，其行为成立正当防卫，不负刑事责任。
【裁判要旨】被他人抢劫以后，驾车撞击抢劫的犯罪分子致其死亡的，系事后防卫，不成立正当防卫。
【裁判规则】具有社会相当性的自救行为，不以犯罪论处。
【要点提示】在互相斗殴案件中，强势一方的侵害行为不构成弱势一方正当辩护的理由。
【裁判要旨】在互殴过程中，处于弱势的一方使用器械伤害强制的一方，致对方受伤并造成死亡结果的，不构成防卫过当，应以故意伤害罪论处。
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