【笔记】不可竞争性费用让利约定是否有效?
文章摘要:
【注释1】(1)《建设工程工程量清单计价规范》属于推荐性国家标准而非强制性国家标准,不具有强制适用的法律效力,不能作为认定合同条款无效的法律依据;(2)违反不可竞争性费用规定进行让利或承诺不予计取会导致废标。
【注释2】根据2017年《标准化法》规定,《建设工程工程量清单计价规范》不再符合强制性国家标准,强制性条文非效力性强制规定,违反强制性条文不导致合同无效|《建设工程工程量清单计价规范》并非法律、行政法规,违反其中强制性条文并不导致合同无效——(1)标准并不属于法律规范的范畴,只有经法律确认必须强制执行标准才能纳入法律;(2)《建设工程工程量清单计价规范》未经法律、行政法规确认为必须强制执行的标准【《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)属于由《建筑法》第52条第1款、第61条第1款规定的强制性国家标准,违反强制性标准真的强制性条文将导致合同无效】。
→【备注】建设工程施工合同违反《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中强制性条文不因此导致合同无效。
【注释3】建设工程造价中规费(社会保险费、住房公积金等)、税金以及安全文明施工属于不可竞争费用,发包人和承包人不得约定调整甚至不予计取。
【总结】养老统筹、四项保险费、安全文明施工费依据相关规定属于不可竞争性费用,司法实践中存在允许/不允许当事人约定下浮甚至不计取两种裁判观点。
【注解1】(1)社会保障费属于法定规费,是建设工程成本的组成部分,由建设单位支付,社保费计入工程总价。——参考案例:(2019)最高法民申6890号;(2)建设工程社会保障费是工程造价的组成部分,在项目费用组成中属于规费,系不可竞争费用。——参考案例:(2018)桂民终431号
→【备注】(1)安全防护、文明施工措施费用是为了保证施工安全、文明的不可竞争费用;(2)规费系不可竞争费用。
【注解2】养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用,虽然当事人约定工程造价不计取,法院仍可计入工程价款。——参考案例:(2020)最高法民申2649号
【注解3】有关脚手架、垂直封闭、垂直防护费、安全文明施工费、铁网围挡费、
文章摘要2:
【注解4】合同双方对于是否计取规费已经达成不予计取的合意,该约定亦不存在违反法律、行政法规等无效情形,鉴定机构据此不予计取规费并无不当。——参考案例:(2020)最高法民终355号
【注解5】约定不计取安全文明工地费用、不计取劳动保险基金未违反法律禁止性规定,当事人主张该约定无效依据不足。——参考案例:(2018)最高法民终141号
【注解6】当事人约定按固定价结算工程款承包人可否请求支付安全文明施工费?→当事人约定按固定价结算工程款,承包人请求支付安全文明施工费不予支持|(1)施工合同当事人约定了按照固定价结算工程款,在没有对安全文明施工费等措施项目费特别约定另行单独结算的情形下,法院依法可以认定当事人结算的工程款包含了上述费用,承包人起诉发包人另行支付该类措施项目费用不予支持。——参考案例:(2019)最高法民申4876号;(2)固定总价已将利润、安全文明施工费等均作为合同总价的组成部分,故原审参照该合同的约定,认定利润、安全文明施工费不予扣减并不缺乏证据证明。——参考案例:(2019)最高法民申5260号;(3)固定单价进行工程造价鉴定包含安全文明施工费和劳保统筹费。——参考案例:(2017)最高法民申2651号
【注解7】双方当事人在合同中已经约定,安全文明施工增加费包含在合同价中,由承包商自行安排费用,该约定合法有效,应予遵守。——参考案例:(2016)最高法民申16号
【注解8】承包人诉请安全文明施工费不符合当地行政文件规定能否支持?|施工承包人诉请发包人支付的安全文明施工费不符合工程所在地相关行政管理文件的规定,但现有证据证明承包人在施工过程中采取了安全文明施工措施,该部分费用实际发生,案涉工程也未发生一般及以上安全事故,依据公平原则,原审判决按照最低标准认定祥宇公司支付安全文明施工费并无不当。——参考案例:(2020)最高法民申180号
【注解9】(1)无法证明安全文明措施费实际发生的情况及金额,承包方主张该项费用的事实依据不足。——参考案例:(2016)最高法民终414号;(2)承包方未提供相应证据实施任何的安全文明施工项目不应收取安全文明施工费。——参考案例:(2019)最高法民申5759号
解读:(1)规费(含社会保险费、住房公积金、工程排污费)、安全文明施工费、税金均为建设工程造价中不可竞争性费用;(2)建设工程施工合同中不可竞争性让利费用约定有效。
法条链接:
住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知
附件1:建筑安装工程费用项目组成
(六)规费:是指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括:
1.社会保险费
(1)养老保险费:是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本养老保险费。
(2)失业保险费:是指企业按照规定标准为职工缴纳的失业保险费。
(3)医疗保险费:是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本医疗保险费。
(4)生育保险费:是指企业按照规定标准为职工缴纳的生育保险费。
(5)工伤保险费:是指企业按照规定标准为职工缴纳的工伤保险费。
2.住房公积金:是指企业按规定标准为职工缴纳的住房公积金。
3.工程排污费:是指按规定缴纳的施工现场工程排污费。
其他应列而未列入的规费,按实际发生计取。
(七)税金:是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。
附件2:建筑安装工程费用项目组成
(二)措施项目费:是指为完成建设工程施工,发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。内容包括:
1.安全文明施工费
①环境保护费:是指施工现场为达到环保部门要求所需要的各项费用。
②文明施工费:是指施工现场文明施工所需要的各项费用。
③安全施工费:是指施工现场安全施工所需要的各项费用。
④临时设施费:是指施工企业为进行建设工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。包括临时设施的搭设、维修、拆除、清理费或摊销费等。
2.夜间施工增加费:是指因夜间施工所发生的夜班补助费、夜间施工降效、夜间施工照明设备摊销及照明用电等费用。
3.二次搬运费:是指因施工场地条件限制而发生的材料、构配件、半成品等一次运输不能到达堆放地点,必须进行二次或多次搬运所发生的费用。
4.冬雨季施工增加费:是指在冬季或雨季施工需增加的临时设施、防滑、排除雨雪,人工及施工机械效率降低等费用。
5.已完工程及设备保护费:是指竣工验收前,对已完工程及设备采取的必要保护措施所发生的费用。
6.工程定位复测费:是指工程施工过程中进行全部施工测量放线和复测工作的费用。
7.特殊地区施工增加费:是指工程在沙漠或其边缘地区、高海拔、高寒、原始森林等特殊地区施工增加的费用。
8.大型机械设备进出场及安拆费:是指机械整体或分体自停放场地运至施工现场或由一个施工地点运至另一个施工地点,所发生的机械进出场运输及转移费用及机械在施工现场进行安装、拆卸所需的人工费、材料费、机械费、试运转费和安装所需的辅助设施的费用。
9.脚手架工程费:是指施工需要的各种脚手架搭、拆、运输费用以及脚手架购置费的摊销(或租赁)费用。
措施项目及其包含的内容详见各类专业工程的现行国家或行业计量规范。
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)
2. 0.5 措施项目
为完成工程项目施工,发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目。
2.0.8 综合单价
完成一个规定枏单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。
2.0.9风险费用
隐含于已标价工程量清单综合单价中,用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用。
2.0.11 单价合同
发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。
2.0.12总价合同
发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。
2.0.22安全文明施工费
在合同履行过程中,承包人按照国家法律、法规、标准等规定,为保证安全施工、文明施工,保护现场内外环境和搭拆临时设施等所采用的措施而发生的费用。
3.1.5措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。
3.1.6规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。
建设部关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知
第三条 本规定所称安全防护、文明施工措施费用,是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定,购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。安全防护、文明施工措施项目清单详见附表。
建设单位对建筑工程安全防护、文明施工措施有其他要求的,所发生费用一并计入安全防护、文明施工措施费。
《标准化法》
第二条 本法所称标准(含标准样品),是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。
标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准,行业标准、地方标准是推荐性标准。
强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。
第十条 对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求,应当制定强制性国家标准。
国务院有关行政主管部门依据职责负责强制性国家标准的项目提出、组织起草、征求意见和技术审查。国务院标准化行政主管部门负责强制性国家标准的立项、编号和对外通报。国务院标准化行政主管部门应当对拟制定的强制性国家标准是否符合前款规定进行立项审查,对符合前款规定的予以立项。
省、自治区、直辖市人民政府标准化行政主管部门可以向国务院标准化行政主管部门提出强制性国家标准的立项建议,由国务院标准化行政主管部门会同国务院有关行政主管部门决定。社会团体、企业事业组织以及公民可以向国务院标准化行政主管部门提出强制性国家标准的立项建议,国务院标准化行政主管部门认为需要立项的,会同国务院有关行政主管部门决定。
强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。
法律、行政法规和国务院决定对强制性标准的制定另有规定的,从其规定。
经典案例:
【裁判摘要】社会保障费属于法定规费,是建设工程成本的组成部分,由建设单位支付,社保费计入工程总价——丰泽公司虽未提供其缴纳社会保障费的证据,但华福公司应依法负担支付社会保障费的义务,丰泽公司是否缴纳社会保障费不影响华福公司应承担义务的履行,也不能成为华福公司拒绝支付社会保障费的抗辩理由。故二审判决认定华福公司为最终责任主体,将社保费计入工程总价,并无不当,其该项再审申请理由无事实和法律依据,不能成立。
【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书(2018)桂民终431号
【摘要】建设工程社会保障费是工程造价的组成部分,在项目费用组成中属于规费,系不可竞争费用——关于工程造价中是否应扣除社会统筹部分的社会保障费问题。建设工程社会保障费是工程造价的组成部分,是企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保障方面的费用,在项目费用组成中属于规费,系不可竞争费用。......工程项目的建设单位应在与建筑施工企业签订工程承包后、办理《施工许可证》手续前,到工程项目所在地的建安劳保费管理机构缴纳建安劳保费。建安劳保费是确保企业离退休人员生活稳定和用于缴纳有关社会保险费的基本资金来源,各级人民政府及任何部门和个人不得以任何理由减免、截留或挪用建安劳保费。建设单位不得克扣、拖欠、转嫁建安劳保费。建安劳保费计入工程总造价,在编制工程预算、招标标底、投标报价、签订施工合同和竣工结算时单独列项,作为不可竞争性费用项目,不得删减。故根据以上规定,养老保险费等社会保障费用应由建设单位缴纳,施工企业未办理务工人员的社会保险手续,不能成为建设单位不缴纳社会保障费的理由。义乌通瑞公司上诉主张社会统筹部分养老保险费应从工程造价中扣除,理由不成立。
【裁判摘要】养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用,虽然当事人约定工程造价不计取,法院仍可计入工程价款——本案中虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取,但二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用,且案涉工程质量合格,双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费,还要在总造价基础上下浮8%作为最终结算价等多种因素,在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费,并无不当。
【裁判摘要】有关脚手架、垂直封闭、垂直防护费、安全文明施工费、铁网围挡费、垂直运输费、增高降效费以及塔吊基础、升降机基础费用计入已完工程总造价并不缺乏事实依据——凯盛源公司再审申请主张原审判决将双方约定不予计取的多项施工费用计入已完工程总造价错误。本案中,虽然根据双方约定,冬季施工费和未经当地安全检查部门现场评价、未经费用标准核定的相关费用不应计取,但鉴于在中建六公司施工中,有关脚手架、垂直封闭、垂直防护费、安全文明施工费、铁网围挡费、垂直运输费、增高降效费以及塔吊基础、升降机基础费用等已经实际发生,且中建六公司已经撤离施工现场并完成交接,原审根据鉴定机构对已完工程造价的鉴定结论,将上述费用计入已完工程总造价,并不缺乏事实依据。
【裁判摘要】合同双方对于是否计取规费已经达成不予计取的合意,该约定亦不存在违反法律、行政法规等无效情形,鉴定机构据此不予计取规费并无不当——关于规费是否应当计取的问题。中冶公司上诉认为,根据甘建价[2018]575号文的规定,已经取消住房公积金、社会保险费的核定,该部分规费应当计入工程总造价。本院认为,甘建价[2018]575号文虽然取消了住房公积金、社会保险费等规费的核定,但同时规定按照甘建价[2013]585号文的规定标准予以计取,甘建价[2013]585号文的第七章其他说明的第2条明确规定“……规费应按照各建筑企业《甘肃省建筑工程费用标准证书》中核定的标准计取。”而根据已查明的事实,中冶公司并未取得《甘肃省建筑工程费用标准证书》,同时在案涉《建设工程施工合同》关于规费、措施费部分明确约定:“1、规费部分:社会保障费、住房公积金、企业可持续发展基金不予计取。”可见,合同双方对于是否计取规费已经达成不予计取的合意,该约定亦不存在违反法律、行政法规等无效情形,鉴定机构据此不予计取规费,并无不当。此外,案涉《建设工程施工合同》还约定了“C、其他。1.以前颁布的造价有关政策性文件执行截止本施工合同签订日期,以后颁布的造价有关政策性文件结算时不再执行,税金调整的除外。”该约定内容表明,双方对于案涉《建设工程施工合同》签订之后颁布的政策性文件不再执行。而案涉《建设工程施工合同》签订于2014年1月6日,对于之后颁布的政策性文件等不适用本案关于造价的认定,因此,中冶公司依据2018年的相关文件主张鉴定机构未计取规费错误,没有事实和法律依据,本院依法不予采信。
【裁判摘要】约定不计取安全文明工地费用、不计取劳动保险基金未违反法律禁止性规定,当事人主张该约定无效依据不足——关于安全文明施工费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"根据双方合同第23.4约定,工程取费时,如陕西有色公司取得文明工地,按50%费率计取安全文明施工定额补贴费;否则不计取安全文明工地费用。陕西有色公司未提交施工过程中取得安全文明施工的证据,故其主张计取该项费用的依据不足,应承担举证不能的不利后果。对于规费。双方约定按照陕西有色公司实际缴纳的50%计取,固原华星公司依据陕西有色公司缴纳的票据进行结算。陕西有色公司未提交其实际缴纳相关费用的票据,主张计取该项费用的依据不足。关于劳动保险基金。陕西有色公司与固原华星公司在合同中约定不计取劳动保险基金,未违反法律禁止性规定,陕西有色公司主张该约定无效,依据不足。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1056号
【摘要】关于法律适用问题。本案施工合同中明确约定,如取得文明工地,按50%费率计取安全文明施工定额补贴费,否则不计取安全文明工地费用;规费依据陕西有色公司缴纳的票据进行结算;不计取劳动保险基金。由于陕西有色公司未提交其施工过程中取得安全文明施工的证据,也未提交其实际缴纳相关规费的票据,故原判决未将上述费用计入工程款,具有事实依据,适用法律亦无不当。
【裁判摘要】施工合同当事人约定了按照固定价结算工程款,在没有对安全文明施工费等措施项目费特别约定另行单独结算的情形下,法院依法可以认定当事人结算的工程款包含了上述费用,承包人起诉发包人另行支付该类措施项目费用不予支持——原审法院未认定安全文明施工费、电话线及网线布设费、学校洗澡间、锅炉房费用、玻璃幕墙费用等是否有误的问题。据原审查明,2014年12月18日,赵××与行知学校签订《行知学校附加工程决算明细》,主要内容为:1.教学楼回填土、教学楼综合楼地面取土总款叁万元;2.1某、2某宿舍楼及餐厅的造价叁万壹仟元;3.综合楼线条、购买水泵总款壹万壹仟元;4.学校四周围墙(工人阻工加班)造价贰万伍仟元;5.餐厅按合同价计算外补肆万元作为其他外墙保温、内部改造等的补偿;6.2某宿舍楼、教学楼地板砖与水磨石差价补叁拾元每平方米;7.几栋楼地基超挖费伍万元;8.学校变压器基础款壹万叁仟元。所有工程款的决算(除每栋楼的工程造价决算方案协议约定的)不存在其他任何增加项,为终结决算。如前所述,首先,案涉工程中双方当事人约定了按照固定价结算工程价款。其次,在双方签订的《行知学校附加工程决算明细》中没有关于安全文明施工费、电话线及网线布设费、学校洗澡间、锅炉房费用、玻璃幕墙费用等内容的决算,且在该决算明细中双方明确约定“所有工程款的决算(除每栋楼的工程造价决算方案协议约定的)不存在其他任何增加项,为终结决算”。故原审法院据此认定不再另行计算安全文明施工费、电话线及网线布设费、学校洗澡间、锅炉房费用、玻璃幕墙费用等,并无不当。
【裁判摘要】标前合同与标后合同均无效参照实际履行的标前合同结算工程价款——关于本案建设工程款的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。"本案中,因标前合同与中标合同均无效,但原审已查明,案涉工程已竣工验收合格,故应参照双方当事人实际履行的合同确定工程价款。本案原审亦查明,双方实际履行的为标前合同,且标前合同附件5《合同固定总价核定依据》中,已将利润、安全文明施工费等均作为合同总价的组成部分,故原审参照该合同的约定,认定利润、安全文明施工费不予扣减并不缺乏证据证明。
【裁判摘要】固定单价进行工程造价鉴定包含安全文明施工费和劳保统筹费——关于按照1210元作为固定单价进行工程造价鉴定是否包含安全文明施工费和劳保统筹费问题。建工集团第四公司主张如果按照1210元/㎡鉴定总价,则总价中不应包含安全文明措施费和劳保统筹费,但安全文明施工费和劳保统筹费是建筑工程造价的组成部分,双方签订的施工合同并未特别约定1210元/㎡的单价不包含安全文明施工费和劳保统筹费,且建工集团第四公司认可已收到安全文明施工费,劳保统筹费已由北山西社区居委会交纳给政府有关部门,故其关于安全文明施工费和劳保统筹费不应计入已付工程款的申请再审理由没有事实依据,本院不予采信。
【裁判摘要】双方当事人在合同中已经约定,安全文明施工增加费包含在合同价中,由承包商自行安排费用,该约定合法有效,应予遵守——关于安全文明施工增加费。双方当事人在合同中已经约定,安全文明施工增加费包含在合同价中,由承包商自行安排费用。该约定合法有效,应予遵守。第六建设公司称没有预算价就没有合同价,没有合同依据,本院不予支持。
【裁判摘要】施工承包人诉请发包人支付的安全文明施工费不符合工程所在地相关行政管理文件的规定,但现有证据证明承包人在施工过程中采取了安全文明施工措施,该部分费用实际发生,案涉工程也未发生一般及以上安全事故,依据公平原则,原审判决按照最低标准认定祥宇公司支付安全文明施工费并无不当——关于安全文明施工费。本案虽无祥宇公司签字确认的《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》,但双方因工程量认定、工程进度款支付等问题发生纠纷,存在建设单位、监理方怠于在安全文明施工措施评价表上签章的情况。现有证据证明川建公司在施工过程中采取了安全文明施工措施,该部分费用实际发生,案涉工程也未发生一般及以上安全事故,依据公平原则,原审判决按照最低标准认定祥宇公司支付安全文明施工费并无不当。
【裁判摘要】无法证明安全文明措施费实际发生的情况及金额,承包方主张该项费用的事实依据不足,应由承包方自行承担举证不能的不利后果——关于安全文明措施费1620797.36元应否作为本案工程价款组成部分的问题。安全文明措施费,是按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定,购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和资源环境所需要的费用。国家及各地建设行政主管部门的相关规范性文件,是行业主管部门从行业规范及管理的角度对建设工程安全文明措施费作出的规定。但具体工程应如何计取、实际发生金额及如何支付,则应当根据当事人的约定以及施工过程中采用的具体安全文明施工措施等实际情况而定。本案中,当事人虽然在涉案《建设工程施工合同》中对此项费用作出了参照批准的施工组织设计计算的原则约定,但工程施工组织设计、安全文明施工方案、专项方案中列明的仅为相应的暂列金额、估算或暂定金额,鉴定机构在《补充资料审核》亦认为“不能作为结算依据”,具体金额应当以相应的签证单等为依据加以计算。对于该项费用的实际发生情况及金额,应由施工企业五建公司承担相应的举证证明责任,但在五建公司提供给鉴定机构的证据材料中,并无施工过程中经过签证认可的安全文明施工收方资料,五建公司亦未提供嘉友公司对于该项费用予以认可的其他证据,故无法证明本案中安全文明措施费实际发生的情况及金额,五建公司主张该项费用的事实依据不足,应由五建公司自行承担举证不能的不利后果。
【裁判摘要】承包方未提供相应证据实施任何的安全文明施工项目不应收取安全文明施工费——关于中普建设工程公司应付的工程款中是否应扣除安全文明施工费、规费。《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》规定,安全文明施工措施费实行现场综合评价,该办法第八条规定“承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的,承包人不得收取安全文明施工费。"本案中王××并未提供《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》,其所主张的工程款涉及的工程仅为金科一城水电的安装工程,而中普建设公司作为金科一城的总承包方,该工程安全文明措施项目包括的文明施工与环境保护、临时设施等均由其实施。王××未提供相应证据实施任何的安全文明施工项目,故原审认定其不应收取该笔326,102.25元的安全文明施工费,并无不当。
上一篇: 【笔记】主体工程劳务分包是否有效?