解读：（１）所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；（２）所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为大意造成。

法条链接：

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

　　14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

妥善审理合同纠纷案件 维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问 

　　问：表见代理制度可谓合同纠纷案件审判实务中长期以来争论较大的问题，《指导意见》在该制度适用方面的精神是什么？ 

　　答：当前形势下，在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。鉴于表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，《指导意见》对于表见代理制度适用的主要精神是严格认定其构成要件。人民法院要注意两个问题： 

　　第一，关于“有理由相信”的理解。根据合同法第49条的规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。《指导意见》认为“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。 

　　第二，关于表见代理的综合认定。《指导意见》根据多年的审判经验提出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

河南高院：关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答

10如何判断相对人是善意且无过失的？

答：在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，可以考量下列因素：合同的缔结时间、签订主体、合同是否加盖印章及印章真伪、标的物的用途、交付方式与地点、建筑企业是否参与合同履行等。有以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且无过失：（1）签订的合同损害建筑企业的利益；（2）相对人明知行为人与建筑企业之间是借用资质、非法转包、违法分包关系，仍然与其签订合同；（3）交易金额与实际需求、规模等明显不相称；（4）合同所涉建筑材料、建筑设备等并未实际向工程项目提供。

11表见代理的举证责任如何分配？

答：根据《民法典总则编司法解释》第二十八条第二款的规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理存在代理权的外观承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失的条件承担举证责任。也即，行为人要对代理行为存在诸如行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，承担举证责任；建筑企业要对行为人并不是善意且无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。

经典案例：

·最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第1895号

【裁判摘要】《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。依据该规定，张××主张张×的借款行为构成表见代理，应当承担举证责任，一方面需举证证明张×的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意且无过失地相信张×具有代理权。首先，从张×航提交的借款合同及收款条上看，张×在借款合同及收款条中均注明借款人为中太集团香格今典项目部，且加盖了中太集团香格今典项目部的印章，具备一定的有权代理的客观表象。但是，从张××出借款项的流向上看，相关款项系直接存入或转账存入张×的会计田××、张××个人的银行卡，而非存入中太集团香格今典项目部或者中太集团的账户，形式要素上有所欠缺。其次，张××与张×系表兄弟关系，张××对张×的身份、借款的具体用途等情况应当是知晓的。张××未能证明其善意且无过失地相信张×具有代理权，能够代表中太集团借款，故不符合表见代理的构成要件。

·重庆市第四中级人民法院民事判决书(2019)渝04民终1531号

【裁判摘要】行为人有理由相信对方有代理权构成表见代理——本案二审的争议焦点是：红叶建设公司在本案中是否应当承担支付宏伟机械租赁公司租金及利息的连带责任。评述如下：从本案所涉《塔式起重机租赁合同》签订情况看，承租方是李××作为委托代理人以××建设公司重庆市五一电站名义签订，并加盖××建设公司重庆市五一电站印章，虽然万××称该印章雕刻有误，××建设公司也不认可该印章，但××建设公司认可万××挂靠其公司承建了石柱县五一电站项目工程，而且××建设公司石柱项目部还在重庆市质量技术监督局办理了塔式起重机特种设备使用登记证，万××作为欠款人向宏伟机械租赁公司出具了欠条，欠条上欠款单位处加盖了××建设公司石柱县五一电站项目部印章，结合上述事实，宏伟机械租赁公司有理由相信××建设公司石柱县五一电站项目部和万××具有代理权，其行为构成表见代理，××建设公司应当承担支付宏伟机械租赁公司租金及利息责任。

·湖南省高级人民法院（2017）湘民再148号

——相对人未尽注意义务不构成表见代理中合理信赖

【裁判要旨】建设工程项目负责人在没有明确授权情形下，指示材料供货商通过其账户将施工方支付给材料供货商的货款转付他人，不能认定为职务行为。虽然项目负责人具有外表授权特征，但因材料供货商没有尽到应有注意义务，不构成合理信赖，不能认定项目负责人指示转款行为构成表见代理。

【案件索引】一审：湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01813号（2016年1月29日）；二审：湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终4514号（2016年12月21日）；再审：湖南省高级人民法院（2017）湘民再148号（2017年8月10日）

·最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第1675号

【提示】实际施工人以承包人名义对外实施法律行为但第三人知道实际施工人真实身份的，不成立表见代理。

【裁判摘要】鑫盛公司与张永泉存在内部承包关系，对此，龙跃公司是知情的。本案购销合同上加盖的鑫盛公司印章系张永泉私刻，无证据证明得到鑫盛公司负责人员批准用于签订本案合同。因此，从合同签订情况看，鑫盛公司并非合同当事人。

·最高人民法院民事判决书(2013)民提字第95号

【载《最高人民法院公报》 2015年第7期(总第225期)】

【裁判摘要】《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”依照上述法律规定，储蓄人主张与银行成立储蓄存款合同，应当证明其与银行分别作出要约和承诺，符合合同成立要件。当储蓄人依据犯罪分子伪造的存单主张与银行成立储蓄合同，人民法院应判定储蓄人与银行是否就储蓄事宜分别作出要约、承诺。在不能认定双方成立储蓄合同情形下，储蓄人依据伪造存单提起的诉讼，应依照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，作为一般存单纠纷处理。

【提示】银行里交存款，由柜员递存单，亦不构成表见代理。

【摘要】

①《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理构成要件，应包括代理人无权代理行为在客观上形成具有代理权表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应包含两方面含义：一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属代理权限内行为；二是相对人无过失，即相对人已尽充分注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，李某与谭某商谈存款事宜过程中，对谭某行长身份未经核实即轻信，对存款过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑，主观上具有违规追求高额利息的故意，故其不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，谭某行为不构成表见代理，李某向谭某作出的存款意思表示不能视为向银行作出的意思表示。

②从程某履行职务角度看，其从柜台递出的是装有伪造存单的信封，本案并无证据证明程某与谭某共谋诈骗，故意递出信封以使李某相信存款事实的发生。程某因与谭某的私人约定将信封递交给谭某，无证据证明程某知道信封内装有何种物品。故程某递出信封行为，并非其履行职务行为。程某在办理李某业务中，李某并未向程某作出存款的意思表示，程某亦未让李某填写存款凭条、未向李某出具储蓄存单。程某递交谭某信封行为不足以让李某产生已存款的信任，其行为不能认定为履行职务行为，进而推定银行与李某之间已成立定期储蓄合同关系。

③李某所持存单系伪造，该存单所涉款项并未向银行交存，双方并未成立储蓄存款合同，李某依据犯罪分子伪造存单，主张银行兑付存单上载明存款，依最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第5条规定，应作为一般存单纠纷处理，判决驳回李某诉请。