建设工程施工合同是指建筑施工单位进行工程施工，建设单位支付工程价款的合同（即承包人接受发包人委托，完成建设工程施工任务，发包人支付相应价款的合同）。

１.建设工程的发包人：可以是（１）企事业单位、（２）政府机关、（３）其他组织、（４）个人。

２.建设工程的承包方：建筑企业。

（１）工程总承包企业；

（２）施工总承包企业；

（３）一般施工企业；

（４）专业承包企业或劳务承包企业。

１.土建工程施工合同；

２.装饰工程施工合同。

３.建设承包合同按合同计价方式分为固定总价合同、固定单价合同、成本加酬金合同、可调价格合同：

（１）固定总价合同：是指完成工程项目全部内容后，以合同约定的总价款进行支付的合同。

（２）固定单价合同：固定单价合同结算=实际工程量×中标单价

Ａ.目前我国大力推行工程建设项目工程量清单招标，其主要特点之一就是固定单价。

Ｂ.单价优先（出现工程总价与单价不符时以单价为准），实际工程款按实际完成的工程量和承包人所报单价进行计算。

（３）成本加酬金合同：是指工程最终合同价格按照承包人的实际成本加一定比例的酬金计算的合同。

（４）可调价格合同：是指合同履行过程中发生合同约定的事由时，合同价格可以根据合同约定进行调整。

【解读】可调价格合同价款的调整因素主要有：（１）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（２）工程造价管理部门公布的价格调整；（３）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（４）设计变更及发包人确认的工程量增减；（５）双方约定的其他因素。

《民法典》第７９５条规定，施工合同的内容一般包括：

１.工程范围（^{实质性内容} ）；

２.建设工期（^{实质性内容} ）；

３.中间交工工程的开工和竣工时间；

４.工程质量（^{实质性内容} ）；

５.工程造价（^{实质性内容} ）；

６.技术资料交付时间；

７.材料和设备供应责任；

８.拨款和结算；

９.竣工验收；

１０.质量保修范围和质量保证期；

１１.相互协作等条款。

【解读１】《建设工程施工合同（示范文本）》中的通用条款属于工程惯例。

【解读２】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条之规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”／“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”建设工程施工合同实质性内容包括（１）工程范围；（２）建设周期；（３）工程质量；（４）工程价款等内容。

【注解】（１）《民法典》第７８９条规定建设工程施工合同应当采取书面形式；（２）当事人未签订书面形式的协议不影响对建设工程施工事实关系成立的认定，也不影响对口头合同效力的认定。

①《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规范对象是针对施工合同纠纷案件如何适用法律作出的司法解释：

A.适用范围是施工合同：施工合同是指建筑施工单位进行工程施工，建设单位支付工程价款的合同（属于建设工程合同的一种）；

B.不适用范围：勘察合同、设计合同（属于建设工程合同）、监理合同（属于委托合同，不属于建设工程合同）。

②委托代建合同：

A.在委托人完全适当地向代建人履行了支付工程价款的情况下，施工人应当按照合同相对性原则向代建人主张权利；

B.委托人通过委托代建合同的方式逃避建设工程施工合同法律责任的，委托人应当承担法律责任。

③项目转让是指享有土地使用权和项目建设开发权的当事人，在办理审批手续和土地使用权转让手续后，将项目的建设开发权及土地使用权让渡给他人的民事行为。

农民自建房屋签订的建设工程施工合同不受《建设工程施工合同解释》制约（回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际：《解释》不适用农村集镇建房活动，此类活动应当适用建设部有关农村集镇建房管理规定。）

回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际：装修工程是否属于《合同法》规定的施工合同范畴，看法不一，本人倾向不属于施工合同范围。理由：行政法规《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程。此规定表明，装修合同属于建设工程，但不属于施工合同范围，是独立于施工合同之外的独立合同。建筑市场现实情况是，装修工程可分为施工分包工程和独立的装修工程两种情况。^{本人倾向因独立的装修工程签订的合同纠纷案件原则上不适用《解释》，而应当参照建设部有关装饰装潢的规范性文件处理；已经成为施工合同的分包工程的装修工程合同纠纷应当适用《解释》规定} 。

·托代建合同纠纷案件如何适用法律

【提示】委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。

·委托代建制运营特征及其法律关系分析

【摘要】“代建制”作为市场细分的结果，一方面，政府委托代建的项目基本上集中在社会公益性建设项目领域，这将真正体现政府遵循市场规则，依靠市场配置资源的职能转变要求；另一方面，政府行为的示范效应必将鼓励更多私人或多元化主体的投资项目采用此种运作模式，从而进一步扩大市场容量，为更多代建企业提供市场需求。厘清委托人与代建人以及第三人之间的法律关系，为供求双方提供基本的游戏规则，无疑有利于降低和避免各方博弈中的风险。

·委托代建合同（范本） 

《民法典》

　　第七百九十五条【施工合同的内容】施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

《招标投标法》

　　第四十六条【订立书面合同和提交履约保证金】招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《建筑法》

　　第十五条　建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

　　发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

　　第八十三条 省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。

　　依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。

　　抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。

《村庄和集镇规划建设管理条例》

　　第二十一条 在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。

　　跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。

　　第二十三条 承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。

　　在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。

《建设工程质量管理条例》

　　第二条　凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。

　　本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

　　第二十五条　施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

　　禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

　　施工单位不得转包或者违法分包工程。

　　第六十九条　违反本条例规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工的，责令改正，处５０万元以上１００万元以下的罚款；房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，责令改正，处５万元以上１０万元以下的罚款。

　　有前款所列行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。

《住宅室内装饰装修管理办法》

　　第六条　装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：

　　（一）搭建建筑物、构筑物；

　　（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；

　　（三）拆改供暖管道和设施；

　　（四）拆改燃气管道和设施。

　　本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准；第（三）项行为，应当经供暖管理单位批准；第（四）项行为应当经燃气管理单位批准。

　　第七条　住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。

　　第八条　改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准制定施工方案，并做闭水试验。

　　第九条　装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》

　　第十三条　发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。

　　实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。

　　建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。

　　紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。

福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

　　20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?

　　答：城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规、法规调整。桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修土程等施土合同适用该司法解释。

《合同法》

　　第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

　　建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

　　第二百七十五条【施工合同主要条款】施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

　　第二百八十七条【适用承揽合同的规定】本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

·村镇建筑工匠从业资格管理办法【废止】

·建设工程施工合同的适用范围

【裁判规则】不具有工程发包主体资格和不具有工程施工承包主体资格的当事人无权依据《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款之规定主张权利。

【要旨】装修火锅城虽属于建设工程施工，但因双方当事人不属于建设工程施工合同的适格主体，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任）之规定，原告与被告是在承揽合同关系下进行火锅城装修，原告杨某向被告张某提出支付石材款和承揽报酬的诉讼请求不能得到法院支持。

·宁波市天立钢结构工程有限公司与宁波市鄞州建筑有限公司建设工程合同纠纷上诉案

——建设工程合同中预算单的审查与定性

【裁判要旨】在建设工程合同中双方明确约定预算单作为合同附件的情况下，该预算单仍应由双方签字或者盖章确认，且符合双方合意及内容确定的合同基本要素，否则，虽然合同将预算单定性为合同附件，但其仍不具备附件的法律效力。

【案号】一审：（2010）甬鄞民初字第2143号；二审：（2011）浙甬民二终字第488号

·甲公司与乙公司建设工程施工合同纠纷案  

——双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应当认定合同变更为建设工程施工合同

【裁判要旨】当事人签订合作开发房地产合同之后又签订建设工程施工合同，合同约定由一方负责施工并取得工程价款的，应当认定双方合同的性质变更为建设工程施工合同。

【最高人民法院民一庭倾向性意见】双方当事人签订合作开发房地产合同，后又签订建设工程施工合同，由合作开发房地产合同中的一方负责施工并取得工程价款的，应当认定双方之间的合同关系已经变更为建设工程施工合同关系。

·浙江海滨建设集团有限公司诉上海正海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案  

【案号】上海市第二中级人民法院民事判决书(2009)沪二中民二(民)初字第3号

【裁判要旨】虽未签订书面合同，承包人已实际履行义务且对方接受的，双方成立建设工程施工合同关系——当事人双方虽未采用书面形式订立建设工程施工合同，但承包人已履行建设工程施工合同的主要义务，发包人也已实际使用的，建设工程施工合同关系成立。

【裁判摘要】海滨公司虽在未与正海公司办理交接手续的情况下离场，工程亦未经过竣工验收，但此后正海公司继续组织进行了建设工程的施工，故应视为正海公司已实际使用系争工程。在系争工程的使用过程中，正海公司从未向海滨公司要求整改；住豪公司亦是在海滨公司提起诉讼后才发函要求整改，且遭海滨公司拒绝。正海公司提交的检测报告，施工照片不能证明工程确实已进行了修复、返工、改建，且其作为合同相对方对因工程整改而发生的合理费用未提出明确的主张，故正海公司及住豪公司提出不支付工程价款的抗辩意见，法院不予采纳。正海公司使用未经验收的工程，应当预见工程可能会存在质量问题，现系争工程被使用说明正海公司对工程质量予以认可，故系争工程已具备了结算的条件。正海公司与海滨公司未对工程价款的支付时间及利息计付标准作约定，海滨公司退场后亦未提交工程施工及结算资料，正海公司客观上无法确定应付工程价款金额，故海滨公司要求支付工程款利息的起算日期应为其起诉之日，即2009年1月4日，利息计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

·广东省六建集团有限公司、广东轻工职业技术学院建设工程施工合同纠纷案  

【案号】广东省佛山市中级人民法院民事判决书(2014)佛中法民一终字第372号

【裁判要旨】合同通用条款和专用条款约定不一致的，应适用专用条款中双方约定的内容。

·新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案  

——代建合同与商品房预售合同的区别

【案号】最高人民法院（2008）民一终字第50号民事判决书

【提示】双方当事人签订名为代建合同，但约定房屋所有权发生转移的，实为商品房预售合同。

【摘要】当事人双方签订《代建职工住宅楼协议书》，代建价格为圣博特公司履行全部合同义务、邮电管理局获得合同项下房屋及院落无瑕疵的完整财产所有权的全部对价。上述约定表明圣博特公司按照邮电管理局的要求开发犁铧街邮电一期住宅小区并出售给邮电管理局，邮电管理局支付价款获得犁铧街邮电一期住宅小区的全部产权。圣博特公司通过与新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地出让金取得犁铧街邮电一期住宅小区建设用地的土地使用权，办理了开发商品房的相关手续，取得了《商品房预售许可证》，双方签订的《代建职工住宅楼协议书》符合商品房预售合同的法律特征，且没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。邮电管理局称双方所签合同为代建合同没有法律依据。

【裁判意见】代建合同与商品房预售合同的本质区别在于合同标的物所有权的归属：

①代建合同标的物所有权属于定作人，合同双方当事人履行合同并不发生所有权的转移；

②商品房预售合同标的物的所有权属于卖方，合同双方当事人履行合同发生所有权的转移。

·江苏卧牛山保温防水技术有限公司、宁夏润恒农产品市场有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终906号；最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1686号

【裁判要旨】双方约定工程完工后返还履约保证金，工程虽未经竣工验收，但已交付发包人并实际使用，应认定返还履约保证金的条件已成就。

·安徽盛仁投资有限公司诉伟基建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终518号

【裁判规则】被告在诉讼中以抗辩方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还的履约保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，无须以反诉方式主张抵销。

·陕西秦安建设工程有限公司、华亭中驰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终794号

【解读】施工合同无效，发包人应当返还承包人履约保证金。

·安徽万特投资发展有限公司与中色十二冶金建设有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终108号

【裁判规则】发包人未按期返还履约保证金，应按银行同期同类贷款利率支付该保证金的利息至款清之日止。

·湖北长安建设集团股份有限公司、武汉康恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终697号

【裁判规则】双方在合同履行中对履约保证金另行达成协议，将其作为借款本金并确定利息，应认定履行保证金性质已转为借款。

·西安海星科技投资控股（集团）有限公司与中铁十五局集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第153号；最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第1783号

【裁判要旨】双方约定履约保证金的返还不再与工程进度相对应，而是在一定期限内按照明确的时间节点和约定的利率返还相应的本金和利息，该约定的性质为借款合同。

·中铁十九局集团第二工程有限公司、海西冰峰矿泉水开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终237号

【裁判要旨】对工程质量的抗辩主要针对工程款项的支付，而履约保证金、利息、招标代理费均不属工程款。

·新疆安厦工程有限责任公司诉麦盖提县水利管理站等建设工程施工合同纠纷再审案

【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再425号

【裁判要旨】承包人撤出工地后，发包人未对已完工程量进行证据保全就继续施工，现工程已经整体交付使用，发包人使用涉案工程之日可以视为竣工之日。

【裁判摘要】根据合同约定，工程竣工后，履约保证金应当退还给承包人。涉案工程自2009年实际交付使用至二审判决作出之日已有约五年时间，至今已七年有余，涉案工程一直正常使用，履约保证金早已过了有效担保期限。安厦公司作为实际施工人，按照合同约定向水管站缴纳了50万元履约保证金，现涉案工程已实际交付使用，由水管站向安厦公司退还履约保证金50万元，并无不当。