发包人、承包人必须具备主体资格即具备相应的民事权利能力和民事行为能力。

１.发包人：

（１）一般为建设工程的建设单位（业主、建设方）；

（２）工程总承包单位可以依法成为分包工程的发包人。

２.承包人：

（１）承包人（施工方）是指实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位；

（２）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质所签订的建设工程施工合同应为无效合同。

１.勘察、设计合同主要内容（民法典第７９４条）：勘察、设计合同的内容一般包括（１）提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、（２）费用以及（３）其他协作条件等条款。

２.施工合同主要条款（民法典第７９５条）：施工合同的内容一般包括（１）工程范围、（２）建设工期、（３）中间交工工程的开工和竣工时间、（４）工程质量、（５）工程造价、（６）技术资料交付时间、（７）材料和设备供应责任、（８）拨款和结算、（９）竣工验收、（１０）质量保修范围和质量保证期、（１１）相互协作等条款。

１.建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行（民法典第７９０条）。

（１）工程建设需要采取招标投标方式订立的合同：

Ａ．当事人必须采用招标投标方式；

Ｂ．法律没有规定的，发包人也可以选择采取招投标方式进行发包。

（２）建设工程招标过程：

A.发标（相当于要约邀请）；

B.投标和开标（相当于要约）；

C.评标；

D.定标、决标（相当于承诺）。

２.国家重大建设工程合同：应按照国家规定程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

３.建设工程招标方式：

（１）采用定额招标方式；

（２）采用工程量招标方式；

（３）采用费率招标方式：费率招标是指在建设工程招标投标活动中，招标人在招标文件中明确要求投标人在投标报价时，以费率的高低代替工程总造价的多少进行竞标，经评标委员会以各投标人所报的费率为主，结合所报工期和质量承诺、施工组织设计及企业施工业绩等其他相关指标进行综合评审，最终确定中标人的一种招标方式。

（１）《民法典》第１３５条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”

（２）《民法典》第４９０条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”／“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

（３）《民法典》第７８９条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”

根据上述规定，建设工程应当采用书面形式，建设工程合同未采用书面签约形式的：

（１）未履行的建设工程合同为未成立的合同；

（２）已经履行的建设工程合同（一方已经履行主要义务，对方接受的）为成立的合同。

①自然人可以成为建设工程合同的发包人。

②对于未依法取得从事房地产开发经营营业执照的发包人与承包人签订的建设工程合同，应当认定为无效合同。

③对于房地产开发企业无资质或者超越资质等级进行房地产项目建设的发包，不必然导致建设工程合同无效：

A.《合同法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等法律对房地产开发企业作为发包人是否必须具备相应资质没有强制性规定；

B.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对发包人的资质是否影响建设工程合同效力没有规定；

C.《城市房地产开发经营管理条例》禁止无资质或超资质开发房地产项目的规定，应属行政法上的取缔性规范，不影响合同的效力。

④发包人在缔约行为前未取得建设工程规划许可证（属于违法建筑范围）签订的建设工程合同无效，但允许补正。

⑤施工许可证不影响建设工程合同效力。

①承包人经营范围对建设工程合同效力影响：

Ａ．从事建筑活动的业务属于国家限制经营的范围，建设工程合同的承包人须在核准登记的经营范围内从事建设活动；

Ｂ．否则其所缔结的建设工程合同为无效合同。

②承包人资质对建设工程合同效力的影响：

A.建设工程承包人必须具备相应的资质要求并在资质等级范围内承包工程，否则将导致建设工程合同无效；

B.承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质登记的，建设工程施工合同不因此无效。

中标通知书不具有使建设工程施工合同成立的法律效力，当事人仍需订立书面合同方能产生建设工程施工合同成立的效果。

《民法典》第７９１条第１款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”

（１）承包人与发包人签订总承包协议的承包方式，是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格符合发包人要求的建设工程的承包方式。

（２）由于在总承包中，总承包人要从事勘察、设计、施工等各个方面的工作，因而总承包人通常需具有勘察、设计、施工等各个方面的资质，能够独立完成整个工程项目。——胡康生招标：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社１９９９年版第４０９页

（３）根据《建筑法》第２６条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”／“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”无论是总承包人还是单项工程承包人均应具有相应的资质等级并在其资质等级范围内承揽工程。

《民法典》

　　第一百三十五条【民事法律行为的形式】民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

《招标投标法》

　　第四十五条  中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

　　第四十六条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《建筑法》

　　第十五条　建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

　　发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

·建筑施工企业项目经理资质管理办法

　　第八条　项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：

　　（一）组织项目管理班子；

　　（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；

　　（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；

　　（四）选择施工作业队伍；

　　（五）进行合理的经济分配；

　　（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。

《合同法》

　　第十条【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　第十一条【书面形式】书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

　　第三十六条【书面合同与合同成立】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 

　　第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

　　建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 

　　第二百七十条【合同形式】建设工程合同应当采用书面形式。 

　　第二百七十一条【招标投标】建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。 

　　第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 

　　第二百七十三条【重大建设工程合同的订立】国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。 

　　第二百七十四条【勘察、设计合同主要内容】勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。 

　　第二百七十五条【施工合同主要条款】施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

　　第二百七十六条【建设工程监理】建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

·浙江海滨建设集团有限公司诉上海正海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案  

【裁判要旨】虽未签订书面合同，承包人已实际履行义务且对方接受的，双方成立建设工程施工合同关系——当事人双方虽未采用书面形式订立建设工程施工合同，但承包人已履行建设工程施工合同的主要义务，发包人也已实际使用的，建设工程施工合同关系成立。

【裁判摘要】海滨公司虽在未与正海公司办理交接手续的情况下离场，工程亦未经过竣工验收，但此后正海公司继续组织进行了建设工程的施工，故应视为正海公司已实际使用系争工程。在系争工程的使用过程中，正海公司从未向海滨公司要求整改；住豪公司亦是在海滨公司提起诉讼后才发函要求整改，且遭海滨公司拒绝。正海公司提交的检测报告，施工照片不能证明工程确实已进行了修复、返工、改建，且其作为合同相对方对因工程整改而发生的合理费用未提出明确的主张，故正海公司及住豪公司提出不支付工程价款的抗辩意见，法院不予采纳。正海公司使用未经验收的工程，应当预见工程可能会存在质量问题，现系争工程被使用说明正海公司对工程质量予以认可，故系争工程已具备了结算的条件。正海公司与海滨公司未对工程价款的支付时间及利息计付标准作约定，海滨公司退场后亦未提交工程施工及结算资料，正海公司客观上无法确定应付工程价款金额，故海滨公司要求支付工程款利息的起算日期应为其起诉之日，即2009年1月4日，利息计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

·中建一局集团第六建筑有限公司与河北置业房地产开发有限公司及河北省国际信托房地产公司破产清算组建设工程施工合同纠纷上诉案  

——缔约一方以第三人名义签订合同时合同主体及效力的确定

【提示】一方明知相对方借用他人名义缔约，合同不能在名义载体与相对人之间成立。

【要旨】实际缔约方以第三方名义签订合同，不能以双方之间借用名义签约的意思表示对抗缔约相对方，除非缔约相对方对此明知并认可。

【摘要】第三方代替实际缔约方签约，这是双方一致的意思表示，对双方依法产生约束力。该意思表示不能对抗缔约相对方，除非缔约相对方对此明知并予以认可。第三方代为签约的行为，规避了国家相关法律，但不因此影响实际缔约方与相对方签订合同的效力。

·新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与新疆天通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案  

——招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力

【案号】最高人民法院民事判决书（2007）民一终字第107号

【提示】建设单位与施工企业签订的施工合同未违反法律强制性规定，讼争工程项目不属于必须招标的情形，故应当认定该施工合同有效。后双方当事人就同一工程建设项目履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容，因在招标管理机构发出《中标通知书》后未按其记载的实质性内容另行订立变更在先的施工合同，该中标合同未成立，故对在先签订的施工合同未产生变更的法律效力。

【裁判摘要】虽在建设单位与施工企业签订施工合同后，承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，应独立审核施工合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情形，且未违反法律强制性规定，应当认定签约在先的施工合同有效。

【解读】不属于必须招标的工程建设项目，发包人与承包人签订施工合同时尚未氯履行招投标程序，在后通过履行招投标程序发出的《中标通知书》不应影响签约在先的施工合同效力，发承包双方当事人订立的施工合同有效，合同当事人应当按照合同约定内容全面实际履行；发承包双方当事人履行招标投标程序的目的是变更施工合同价款等内容，发出《中标通知书》后招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力；未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同应当接受行政处罚。