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建设工程合同禁止性规定

更新时间:2023-05-17   浏览次数:4676 次 标签: D791【建设工程的发包、承包、分包】 违法分包 转包 挂靠 主体工程

文章摘要:

建设工程合同禁止性规定:(1)禁止肢解分包方式;(2)禁止转包(含肢解转包)、非法分包(含再分包、主体工程分包或转包);(3)禁止挂靠。

文章摘要2:

【注解】工程的主体为机组设备的采购与安装,土建工程并非主体工程。——参考案例:·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终346号;最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5189号

目录

 概述 回目录

《民法典》第791条规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”/“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”/“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

禁止肢解分包方式 回目录

1.发包人可以采取(1)总包方式(发包人可以与总承包人订立建设工程合同)与(2)分包方式(发包人可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同);

2.但是禁止肢解分包方式。

禁止转包(含肢解转包)、非法分包(含再分包、主体工程分包或转包) 回目录

建设工程可以依法分包(部分转包),但是禁止转包(含肢解转包即肢解分包)、禁止非法分包(含再分包、主体工程分包或转包)。

1.建设工程禁止转包(含肢解分包):

(1)建设工程禁止转包:承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人;

(2)建设工程禁止肢解转包:承包人不得将其承包全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。

2.建设工程禁止非法分包(含再分包、主体工程分包或转包)

(1)建设工程禁止非法分包:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

(2)建设工程禁止再分包:禁止分包单位将其承包的工程再分包。

(3)建设工程禁止主体结构分包或转包:建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

禁止挂靠 回目录

建设工程禁止挂靠

违法分包 回目录

1.违法发包,是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

2.存在下列情形之一的,属于违法发包:

(1)建设单位将工程发包给个人的;

(2)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

(3)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

(4)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(5)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

——《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第5条、第6条

转包 回目录

1.转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

2.存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

(1)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(2)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(9)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

——《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第7条、第8条

挂靠 回目录

1.挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程(包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动)的行为。

2.存在下列情形之一的,属于挂靠:

(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(3)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

——《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第9条、第10条

违法分包 回目录

1.违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

2.存在下列情形之一的,属于违法分包:

(1)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

(2)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

(3)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

(4)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(5)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

(6)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

——《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第11条、第12条

陈其象律师提示 回目录

①肢解分包和主体工程分包或转包未明确规定为无效的建设工程合同。

②转包(含肢解转包)、非法分包、再分包明确规定为无效的建设工程合同。    

③劳务分包合同的特征是只包工不包料或者包工包辅料(包工包主料属于工程分包合同):劳务分包的对象仅限于劳务作业[即包工不包料或包工包辅料]。

④劳务分包不同于工程转包:

A.工程分包人可以将劳务作业部分再分包给有法定资质的劳务作业企业,而不构成二次分包;

B.工程劳务作业分包无须经过发包人或者总承包人的同意,有劳务作业法定资质的承包人与总包单位、分包单位签订的劳务分包合同应认定为有效;

C.劳务分包者不能将劳务作业再分包给他人,否则属于违法分包;

D.劳务分包合同中的分包者没有相应的法定资质,劳务分包合同没有法律效力。

⑤实践中,施工企业与包工头签订劳务合同一般被认定为劳务合同并按照有效合同处理(《建筑企业资质管理规定》属于部门规章,不能作为认定合同无效的依据):施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头,否则因违反法律强制性规定而认定条款无效。

⑥实践中,只要承包人在承接工程后对所承接工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同约定履行承包义务,均将被认定为非法转包行为。

⑦建设工程施工合同被认定无效将对业主构成巨大法律风险,将导致业主无法追究施工企业工期、质量或者安全等违约责任。

⑧转包合同、违法分包合同等多份合同并存时的效力:

A.发包人与承包人之间签订的承包合同有效:发包人与承包人之间的工程款结算应当按照承包合同约定进行;

B.承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效:承包人与实际施工人之间的工程款结算应当参照无效的转包合同的约定进行。 

法条链接 回目录

《民法典》

  第七百九十一条【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。


最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)

  第十三条 发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:

  (一)提供的设计有缺陷;

  (二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

  (三)直接指定分包人分包专业工程。

  承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。


《建筑法》

  第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。

  建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

  第二十五条 按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。


住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知

  第二条 本办法所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。

  第五条 本办法所称违法发包,是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

  第六条 存在下列情形之一的,属于违法发包:

  (一)建设单位将工程发包给个人的;

  (二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

  (三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

  (四)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

  (五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

  第七条 本办法所称转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

  第八条 存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

  (一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

  (二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

  (三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  (四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  (五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

  (六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

  (七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

  (八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

  (九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

  两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

  第九条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

  前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

  第十条 存在下列情形之一的,属于挂靠:

  (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

  (三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

  第十一条 本办法所称违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

  第十二条 存在下列情形之一的,属于违法分包:

  承包单位将其承包的工程分包给个人的;

  施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

  (三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

  (四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

  (五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

  (六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

·建设工程质量管理条例

    第七条 建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

  建设单位不得将建设工程肢解发包。

  第七十八条 本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

  本条例所称违法分包,是指下列行为:

  (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

  (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

  (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

  (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

  本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

·工程建设项目施工招标投标办法

  第六十六条 招标人不得直接指定分包人。

·建筑业企业资质管理规定

  第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

  第六条 取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业),可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

  取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业),可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

  取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业),可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

·房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 

  第四条 本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

  第五条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

  本办法所称专业工程分包,是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。

  本办法所称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

  本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人;分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

   第七条 建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

·深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定

·建筑业劳务分包企业资质标准(2001-3-8)

废止法条 回目录

《合同法》

  第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。


最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

  第十二条【管理质量】发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:

  (一)提供的设计有缺陷;

  (二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

  (三)直接指定分包人分包专业工程。

  承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见

  43、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

经典案例 回目录

·青海亿民房地产开发有限公司、中鼎国际工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】公司将中标项目交其分支机构施工并不为法律所禁止。

【裁判摘要】虽然《中标通知书》载明案涉工程中标单位为中鼎公司,但公司的中标项目交于其分支机构中鼎国际工程有限责任公司青海分公司(以下简称中鼎公司青海分公司)施工,并不为法律所禁止,且亿民公司与中鼎公司青海分公司签订施工合同和补充协议,明确同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款,亿民公司亦无证据证明中鼎公司青海分公司系借用资质挂靠施工,故亿民公司该抗辩理由不能成立。

·中色十二冶金建设有限公司、本溪庆永房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】工程已经竣工验收合格,相关缔约阶段合同效力上的瑕疵已部分补正,施工合同可以按照有效处理。

【裁判摘要】案涉工程存在的未经招投标、未办开工手续违规施工、违法分包等违法违规行为,合同效力存在缺陷,发包人、施工人如上所述各自存在大小不同的缔约过错。鉴于案涉工程已经竣工验收合格,相关缔约阶段合同效力上的瑕疵已部分补正。故,原审判决关于案涉建设工程施工合同按照有效处理的认定,本院予以确认。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终346号

【裁判摘要】中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形,双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定:“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的,必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定:“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定:“本条例所称违法分包是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中,中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》,成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人,承包模式为EPC总承包。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质,其与中泰公司作为联合招标人,共同对案涉A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标,后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司,电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利,为案涉A标段工程的施工总承包方,不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定:经中泰公司与中南公司同意,电建三公司可以分包部分工程。电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》,将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司,系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意,不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程,工程的主体为机组设备的采购与安装,中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程,并非主体工程,中江公司亦具备相应的施工资质,不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上,电建三公司与中江公司所签《分包合同》,并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形,亦无证据证明其存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形,合法有效。

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5189号

【摘要】关于案涉《分包合同》效力的问题。中江公司主张《分包合同》违反“主体结构不得分包"、“工程不得二次分包"等强制性法律规定,应为无效合同。经原审查明,案涉工程为电石项目动力站工程,工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装,电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程,即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程,并非主体工程,不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。中泰公司与中南公司作为联合招标人,共同与电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。电建三公司系从发包人中泰公司处取得施工承包权利,为案涉A标段工程的施工总承包方,不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。故,原审认定《分包合同》合法有效,并无不当。

【注解】建设工程施工合同约定建设工程总承包人可以分包部分工程约定有效——总承包人经建设单位认可将部分工程分包给具备相应资质的其他单位,不构成违法分包。

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参考资料

[1].  建设工程施工劳务分包合同(示范文本)(GF-2003-0214)   http://www.isheng.net/show-62-137-1.html
[2].  建设工程施工专业分包合同(示范文本)   http://www.isheng.net/show-62-136-1.html