１.劳务分包（劳务作业分包）是指劳务作业发包人（施工承包单位、专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。

２.劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业的活动。

专业工程分包与劳务分包根本界限：劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅完成建设工程中的劳务部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供；工程分包是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经营及管理措施独立完成工程建设任务的活动。

１.承包主体（即从事劳务作业的承包人）必须具有相应的资质；

２.承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而非分包工程本身。

１.劳务分包从属性：劳务分包是存在工程施工合同的前提下派生的，属于总承包施工合同等合同的从合同（即没有建设工程施工合同就不会派生出劳务分包合同）。

２.劳务分包客体无形性：劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务。

（１）发包人是建设工程总承包人、专业分包的承包人；

（２）承包人是有相应资质的劳务企业；

（３）劳务合同不属《劳动法》调整。

３.劳务分包合同对象：计件、计时的施工劳务。

（１）主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用；

（２）而不是指向分部分项的工程（不能计取分包的工程款）。

４.劳务分包合同仅存在于施工劳务的承包之间：

（１）发包的是施工劳务，非分部分项工程；

（２）总承包人、专业分包的承包人分包劳务无须经过建设单位、总承包单位的同意（劳务分包与建设单位没有直接的法律关系）。 

１.劳务作业发包人：施工总承包企业、专业承包企业；

２.劳务作业承包人：具有劳务作业的法定资质的劳务承包企业。

１.工程劳务作业分包合同属于建设工程施工合同；

２.工程劳务作业分包合同不属于劳动关系合同或劳务关系合同；

３.劳务作业承包合同无需经过发包人或总承包人同意；

４.当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

１.主体不同： 

（１）劳务分包发生在总承包人、专业承包人与劳务分包人之间； 

（２）工程分包发生在总承包人和专业承包人之间。 

２.对象指向不同： 

（１）劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分； 

（２）工程分包的对象是工程（承包合同中建设工程的全部）：合同约定包工包料一般认定为建设工程施工分包合同。 

３.合同效力不同： 

（１）劳务分包合同属于合法行为，法律对劳务分包并不禁止； 

（２）工程分包未取得发包人同意属于法律法规所明确禁止的无效行为。 

４.法律后果不同： 

（１）劳务分包双方按合同承担相应责任，并不需要共同向发包人承担连带责任；

（２）工程分包的双方对因此造成的质量、其他问题对发包人承担连带赔偿责任。 

没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效合同：

１.劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务分包企业承包劳务作为应该具备相应的资质（建设部《建筑业企业资质管理规定》虽不属于法律、行政法规，但属于国家政策）；

２.劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。 

【解读１】劳务承包合同的承包人只需要具备劳务资质，不区分类别与等级——原《建筑业企业资质管理规定》（2007年建设部令第159号）对施工劳务资质分别划分为13个类型，新《建筑业企业资质管理规定》（2015年建设部令第22号）对施工劳务资质不再区分类别与等级，只要承包人具备施工劳务资质就可以从事所有的劳务分包工程，再无类别与等级的规定。

【解读２】住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市[2014]159号）对施工劳务序列不分类别和等级，只要满足额第四十九条的施工劳务企业资质标准均可承担各类施工劳务作业。

（１）法律不禁止劳务分包，劳务分包也不需要经过发包单位或者总承包单位的认可。

（２）总承包人人、专业发包人可以自由选择劳务分包企业。

①劳务分包合同的特征是只包工不包料、包工包辅料（包工包主料属于工程分包合同）：

A.劳务分包的对象仅限于劳务作业（即包工不包料或包工包辅料）；

B.劳务分包合同价款结算对象是劳务报酬而非工程款（看合同的材料和设备是谁负责购买）。

②劳务分包不同于工程转包：

A.工程分包人可以将劳务作业部分再分包给有法定资质的劳务作业企业，而不构成二次分包；

B.工程劳务作业分包无须经过发包人或者总承包人的同意，有劳务作业法定资质的承包人与总包单位、分包单位签订的劳务分包合同应认定为有效；

C.劳务分包者不能将劳务作业再分包给他人，否则属于违法分包；

D.劳务分包合同中的分包者没有相应的法定资质，劳务分包合同没有法律效力。

③总承包企业、专业施工企业与不具备相应劳务资质的企业签订的劳务分包合同，根据《建设工程施工合同司法解释》第1条规定属于无效合同：

A.劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业有权请求参照劳务分包合同约定的价款结算劳务费；

B.仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求参照劳分包合同约定的合同价款结算劳务费不予支持。

④实践中，施工企业与包工头签订劳务合同一般被认定为劳务合同并按照有效合同处理（《建筑企业资质管理规定》属于部门规章，不能作为认定合同无效的依据）：施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头，否则因违反法律强制性规定而认定条款无效。

⑤劳务作业分包不属于建设工程分包，不属于“实际施工人”，不能适用《建设工程施工合同司法解释》第26条规定直接向发包人追索劳务报酬。

劳务分包合同不违反建设工程合同不得转包的规定。

《民法典》

　　第七百九十一条【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》

　　第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

　　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　第五条Ⅱ（７） 【可以按有效合同处理的合同】具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院 依法不予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第七条【可以按有效合同处理的合同】具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

　　【解读】仅文字性修改。

^{【理解与适用１】} ２０２０年下半年对涉及《民法典》的相关司法解释清理过程中，在征求立法机关意见时，立法机关认为，转包或者分包违法与否不以接受转包或者分包方有无资质为判断标准，该规定与《民法典》第七百九十一条不完全一致，建议在研究。我们经研究，决定删去该条中的“以转包建设工程违反法律规定为由”，同时在末尾一句加上“人民法院依法”的内容。这样修改的主要考虑为：依据现行法律规范，具有劳务作业法定资质的承包人一覅签订的劳务分包合同原则上有效，同时“依法予以支持”的弹性表述，不仅表明人民法院认定劳务分包合同的效力应以《民法典》第七百九十一条等法律规范为依据，而且可以适应未来劳务企业资质标准变化等情形的多元需要。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ５７－５８

^{【理解与适用２】} 劳务分包，又称劳务作业分包，是指建设工程施工总承包人企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。．．．．．．对于工程的劳务作业分包，由于是简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，并不属于《民法典》第七百九十一条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”规定的专业工程分包范畴。．．．．．．在此前提下，就劳务作业分包，区别于专业工程分包，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款并没有规定劳务作业分包需要经工程建设单位认可。因此，除当事人另有约定外，劳务作业分包合同无须经发包人的同意。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ５８－５９

^{【理解与适用３】} 劳务分包既不是转包，又不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务分包则是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程支解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包公工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同约定，对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ６３

^{【理解与适用４】} 以劳务分包合同之名行支解工程或者专业工程分包之实所签订的劳务分包合同、劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同，以及以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同，当属于无效合同．．．．．．。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ６５

^{【理解与适用５】} 未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同的效力．．．．．．对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ６７

《建筑业企业资质管理规定》

　　第五条　建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。 

　　第六条　取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

　　取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

　　取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2014修正）

　　第五条　房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

　　本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

　　本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

　　本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

　　第八条　分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

　　严禁个人承揽分包工程业务。

　　第九条　专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

　　劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

　　第十四条　禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

　　（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

　　（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

《建筑业企业资质管理规定》（2015）

　　第五条　建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

　　施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。

住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见

　　三、主要任务

　　（一）引导现有劳务企业转型发展。改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛。鼓励有一定组织、管理能力的劳务企业引进人才、设备等向总承包和专业承包企业转型。鼓励大中型劳务企业充分利用自身优势搭建劳务用工信息服务平台，为小微专业作业企业与施工企业提供信息交流渠道。引导小微型劳务企业向专业作业企业转型发展，进一步做专做精。

《电力建设工程施工安全监督管理办法》

　　第二十三条　电力建设工程实行施工总承包的，由施工总承包单位对施工现场的安全生产负总责，具体包括：

　　（一）施工单位或施工总承包单位应当自行完成主体工程的施工，除可依法对劳务作业进行劳务分包外，不得对主体工程进行其它形式的施工分包；禁止任何形式的转包和违法分包；

　　（二）施工单位或施工总承包单位依法将主体工程以外项目进行专业分包的，分包单位必须具有相应资质和安全生产许可证，合同中应当明确双方在安全生产方面的权利和义务。施工单位或施工总承包单位履行电力建设工程安全生产监督管理职责，承担工程安全生产连带管理责任，分包单位对其承包的施工现场安全生产负责；

　　（三）施工单位或施工总承包单位和专业承包单位实行劳务分包的，应当分包给具有相应资质的单位，并对施工现场的安全生产承担主体责任。

·住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知

　　二、主要内容

　　3.施工资质。将10类施工总承包企业特级资质调整为施工综合资质，可承担各行业、各等级施工总承包业务；保留12类施工总承包资质，将民航工程的专业承包资质整合为施工总承包资质；将36类专业承包资质整合为18类；将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。综合资质和专业作业资质不分等级；施工总承包资质、专业承包资质等级原则上压减为甲、乙两级（部分专业承包资质不分等级），其中，施工总承包甲级资质在本行业内承揽业务规模不受限制。

^【注解】 （１）目前“劳务资质”已经更名为“专业作业资质”；（２）由审批制改为备案制。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第一条【合同无效情形和处理】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第七条【可以按有效合同处理的合同】具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

建筑业劳务分包企业资质标准（2001-3-8）

　　一、木工作业分包企业资质标准

　　二、砌筑作业分包企业资质标准

　　三、抹灰作业分包企业资质标准

　　四、石制作分包企业资质标准

　　五、油漆作业分包企业资质标准

　　六、钢筋作业分包企业资质标准

　　七、混凝土作业分包企业资质标准

　　八、脚手架作业分包企业资质标准

　　九、模板作业分包企业资质标准

　　十、焊接作业分包企业资质标准

　　十一、水暖电安装作业分包企业资质标准

　　十二、钣金作业分包企业资质标准

　　十三、架线作业分包企业资质标准

中华人民共和国建设部令（第８７号）《建筑业企业资质管理规定》（２００１年）

　　第五条　建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

　　获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

　　获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

　　获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

　　第六条　施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。

　　各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。

　　建筑业企业资质等级标准由国务院建设行政主管部门会同国务有关部门制定。

建筑业企业资质管理规定(2015)

　　第五条　建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

　　施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。

·建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见

·建筑业劳务分包企业资质标准（2001-3-8）

·江苏南通三建集团有限公司诉山东省青岛建设集团公司、山东省青岛建设集团置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】名为劳务分包合同，实为转包合同认定。

·四川博宇建筑劳务有限公司与贵广铁路有限责任公司等劳务合同纠纷上诉案  

【裁判要旨】劳务分包人不属于《施工合同解释》的实际施工人。

【裁判摘要】

首先，根据《施工合同解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据本案《施工总价承包合同协议书》、《劳务协议》约定，案涉贵阳至广州铁路站前工程ggtj-10标段，由贵广铁路公司整体发包给水电路桥公司进行施工建设；水电路桥公司作为承包方，将该工程中路基部分的劳务作业分包给博宇公司。博宇公司承包水电路桥公司所承建一部分工程的劳务作业，符合《建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属该法规定的违法分包情形，亦不涉及承包人转包工程或博宇公司借用水电路桥公司名义与贵广铁路公司签订建设工程施工合同的问题。故《劳务协议》约定的分包关系，不符合《施工合同解释》关于实际施工人规定的情形。

其次，根据案涉《劳务费、机械租赁费结算单》，博宇公司与水电路桥公司自2009年1月21日至同年12月20日间的相关费用，已依据《劳务协议》、《机械租赁协议》约定实际结算。

最后，博宇公司所主张的其参与案涉工程施工的细节，不是《施工合同解释》所规定的构成实际施工人的充分条件。

·刘军诉江苏大汉建设实业集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案  

【裁判摘要】在刘军没有依法取得相应建设工程施工资质和劳务分包资质的情况下，二审判决认定上述合同无效正确。刘军以该合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，认为合同合法有效的申请再审理由不能成立。……双方合同约定的单价系综合单价，但就该主张未提供充分证据予以证明。在此情况下，应认为双方合同约定的计价方式、计价范围、计价标准等存在不明，需进一步予以查明，并依法作出合同解释。一审法院依项目部的申请启动鉴定程序以查明双方争议工程款数额，并无不当。刘军以合同对工程价款有明确约定为由，认为鉴定程序启动没有法律依据的理由不能成立。

·重庆皇华建设（集团）有限公司、重庆市万州区清江建筑工程有限公司等与建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

【裁判要旨】名为分包实为转包的合同无效。

·江苏南通三建集团有限公司诉山东省青岛建设集团公司、山东省青岛建设集团置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【提示】人民法院应当依职权认定合同的性质和效力，不受当事人诉讼请求的限制。

【裁判要旨】

①名为劳务分包合同，实为转包合同认定。

②慎用民事制裁：民法通则第一百三十四条第三款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”最高人民法院对民事制裁措施始终持慎用态度，体现在上述司法解释中，表现为：第一，适用民法通则第一百三十四条规定，对履行施工合同中的民事违法行为，可以制作民事制裁决定，予以制裁，也可以不制裁，主要视案件情节而定。第二，收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得；对约定取得但尚未拿到钱的，不宜实施民事制裁措施。第三，对行政机关已经对违法行为人采取了行政处罚措施的，人民法院不宜再采取民事制裁措施。总之，人民法院对民事制裁措施应当采取慎用态度。人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判，在当事人诉讼请求范围内行使审判权，实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时，才宜采取民事制裁措施，制裁民事违法行为或平衡当事人利益，除此以外，人民法院不宜采取民事制裁措施。本案中，工程质量并未因转包受到影响，民事违法行为造成的后果并不严重。

【解读】名为分包实为转包的合同无效。

·辽宁中海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【裁判要旨】总承包单位在施工过程中为个人提供大型施工设备和建筑施工材料并配备专业技术人员的行为属于劳务分包，不构成违法转包。

【裁判摘要】关于江苏一建公司是否构成非法转包以及擅自分包的问题。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，江苏一建公司与中海公司签订《建设工程施工合同》后，于2008年6、7月份间分别与张某某、范某、陈某签订《内部承包协议书》，约定将案涉工程分包给该三人组织劳务人员进行施工，江苏一建公司在施工过程中为该三人提供大型施工设备和建筑施工材料，并配备专业技术人员。上述分包方式属于建设工程的劳务分包，江苏一建公司仍然要承担提供建筑设备材料、负责工程技术和质量、对施工进行管理、与发包人结算工程价款等总承包人的义务。同时，江苏一建公司在一审中举示了《设备租赁合同》、《建筑器材租赁合同》等证据，证明该公司按照《内部承包协议书》的约定为案涉工程施工提供了大型施工设备，履行了总承包人的义务。另案沈阳市皇姑区人民法院（2010）皇民三初字第598号生效民事判决亦认定江苏一建公司租赁他人设备，用于案涉工程的事实。因此，江苏一建公司将案涉工程分包给个人的行为，仅属于劳务分包，不构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款所规定的违法转包行为。江苏一建公司未按《建设工程施工合同》的约定就劳务分包征得中海公司的同意，并未导致案涉工程存在质量问题，该事实对案涉工程款的结算不产生影响。

·重庆市渝万建设集团有限公司与重庆康城建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷上诉案——挂靠经营者向劳务分包单位承诺支付工程款构成债务加入

【裁判要旨】建设施工合同纠纷中，被挂靠经营者作为合同相对方应当依据劳务分包合同向劳务分包单位承担支付欠付工程款的责任，而挂靠经营者向劳务分包单位作出的支付工程款的承诺构成债务加入，应当在其承诺范围内向劳务分包单位承担支付欠付工程款的连带责任。

·四川华新建筑劳务有限责任公司与冉小云等劳务合同纠纷上诉案

【裁判摘要】因本案劳务承包的对象为矿山开采，相关法律法规并未对矿山开采劳务方的资质进行明确规定，且矿山开采劳务活动并非建设工程施工活动，故本案合同效力的认定并不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定。因《劳务承包协议》系双方当事人真实意思表示，且并不违反相关法律法规规定，应属有效。

·彬县陈家坪煤炭有限责任公司诉孔祥壁等公司劳务承包合同纠纷案

【裁判摘要】陈家坪煤炭公司将采矿任务发包给孔某某完成，向孔某某给付一定的劳务报酬，并享有劳务成果，该合同应为劳务承包合同。矿产资源勘察、开采的劳务承包不发生采矿权人主体的变更，不属于以承包形式转让采矿权，也不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况，双方签定的承包合同是将矿山的开采劳务承包给孔某某，仅是采矿劳务的承包，并不属于以承包形式擅自转让采矿权，因此合同合法有效，合同已于2015年11月26日终止停产至今，无法继续履行，但并不影响根据履行情况支付劳动报酬的要求。

·陕西华荣建筑劳务有限公司与海天建设集团有限公司、浙江海天建设集团有限公司青海分公司管辖裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民辖终43号

【裁判摘要】海天公司青海分公司系就海湖新区九号公馆工程中的部分工程作为发包方与作为承包方的华荣公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，海湖新区九号公馆工程属于建设工程，海天公司青海分公司与华荣公司在《建筑工程劳务承包合同》中亦明确约定：“依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》，结合本工程的具体情况，经双方充分协商一致签订本合同"。因此，该合同系平等主体之间就建设工程设立民事权利义务关系的协议，而非用人单位与劳动者之间确立劳动关系的协议。故海天公司主张本案纠纷应适用劳动仲裁前置程序，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原裁定依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖"和《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第一款、第二款“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖"的规定，结合本案工程施工地位于青海省的有关事实和相关规定，认为本案应按照不动产纠纷专属管辖原则确定管辖法院，确认青海省高级人民法院对本案具有管辖权是正确的。至于华荣公司是否具有建筑企业资质的问题，对于本案管辖权的确定没有影响。

·遵义同一房地产开发有限公司与重庆巨亨建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议上诉案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民一终字第222号

【裁判摘要】北城公司承建了同一公司开发的“迎红水岸”工程项目。巨亨公司与北城公司签订的《工程劳务承包合同》约定：“鉴于甲方（指北城公司）与遵义同一房地产开发有限公司已经签订施工总承包合同，现甲、乙双方就工程劳务分包事项达成协议。”其中，“分包内容”约定有关工程的土建、安全防护措施、内外架等内容，“劳务承包单价及结算付款方式”约定实行面积包干单价，甲方按照工程进度向乙方支付工程款等。协议还约定乙方向甲方交纳300万元保证金。从上述协议内容看，巨亨公司是以工程承包分包的方式，从总承包方北城公司手中分包了部分建设项目。之后，三方当事人，即工程项目发包方、总承包方、分包方又就该建设项目工程劳务费结算达成协议。本案争议的基础合同有建设工程总承包合同，也有分包劳务合同以及工程款结算协议。巨亨公司基于上述合同及结算协议起诉总承包人北城公司，发包人同一公司，请求给付工程“分包劳务费”、违约金等，该争议仍属于建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”本案应当按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款规定：“（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”本案工程项目所在地位于贵州省遵义市，属于贵州省法院辖区。

·赤峰振峰建筑工程有限责任公司与中铁九局集团有限公司、中铁四局集团路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民辖44号

【裁判摘要】《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第三条第一款第六项规定，与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，由铁路运输法院管辖。因此，本案确定管辖既要考虑铁路法院的专门管辖范围，也要按照不动产纠纷确定管辖法院。2018年1月16日，中国铁路沈阳局集团有限公司出具证明，茂林站系通辽车务段管辖的车站。案涉建设工程施工地位于平齐线茂林至满汉营段，属于通辽车务段辖区。根据民事诉讼法第三十四条关于“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，振峰建筑公司与中铁九局公司、中铁四局路桥公司关于“由中铁四局路桥公司所在地即长春铁路运输法院起诉”的约定，应认定为无效。