发包人主体资格及发包人义务
文章摘要：
民法典标签：Ｄ７９７【发包人的检查权】｜Ｄ７９８【隐蔽工程】｜Ｄ７９９【建设工程的竣工验收】｜Ｄ８０３【发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任】｜Ｄ８０４【因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任】｜Ｄ８０５【因发包人原因造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计所应承担责任】｜Ｄ８０７【发包人未支付工程价款的责任】
文章摘要2：
【注解２】（１）发包人需将用水、电力、通信线路等施工所必需的条件接至施工现场内；（２）实践中施工现场发生的水电费用由发包人向相关单位支付，在工程款结算时发包人已经支付的水电费用可以作为发包人已经向承包人支付的工程款在结算中予以扣除，但施工合同另有约定的除外。
发包人义务：发包人主要义务是支付工程款 回目录
１.取得建设工程施工许可证义务：
（１）发包人在建设工程施工前应当取得建设工程施工许可证；
（２）发包人未申领施工许可证并非建设工程施工合同有效成立的构成要件（发包人申领施工许可证的一个前提条件是施工合同已经确定）。
２.按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料义务（民法典第８０３条）：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
３.隐蔽工程确认工程量进度和相关签证义务（民法典第７９８条）：
（１）隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。
（２）发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
４.发包人竣工验收及工程结算义务（民法典第７９９条）：
（１）工程竣工验收由发包人负责：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。
（２）验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
（３）建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
５.发包人检查不妨碍正常作业的义务（民法典第７９７条）：发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
陈其象律师提示：发包人主体资格 回目录
①自然人能够成为建设工程合同发包人：
A.《建筑法》属于行政法范畴，不能因《建筑法》将发包人称为建设单位而认定《建设工程合同》的发包人必须是单位；
B.小型建设工程的建造而签订的合同也属于建设工程合同的调整范围。
②房地产开发企业未依法取得从事房地产开发经营营业执照（房地产开发经营属于“国家限制经营”的范围）作为发包人与承包人签订的建设工程合同，应认定为无效合同。
③房地产开发企业无资质或超越资质等级进行房地产项目建设的发包，不必然导致建设工程合同无效：
A.我国《合同法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等法律对房地产开发企业作为发包人是否必须具备相应的资质没有强制性规定。
B.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对发包人资质是否影响建设工程合同效力没有作出规定。
C.对房地产开发企业资质作出规定的只有作为行政法规的《城市房地产开发经营管理条例》，对房地产开发企业资质规定应属于行政法上的取缔性规范。
④发包人在缔约前未取得建设工程规划许可证将导致建设工程合同（属于“违法”建筑）无效。
法条链接 回目录
《民法典》
第七百九十七条【发包人的检查权】发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
第七百九十八条【隐蔽工程】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第七百九十九条【建设工程的竣工验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第八百零三条【发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第八百零四条【因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第八百零五条【因发包人原因造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计所应承担责任】因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
第八百零七条【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《建筑法》第三章 建筑工程发包与承包
第一节 一般规定
第十五条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
第十六条 建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。
建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。
第十七条 发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。
承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。
第十八条 建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。
发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。
第二节 发包
第十九条 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
第二十条 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。
开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。
第二十一条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。
第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
第三节 承 包
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第八十三条 省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。
依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。
抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
《城市房地产管理法》
第三十条 房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：
（一）有自己的名称和组织机构；
（二）有固定的经营场所；
（三）有符合国务院规定的注册资本；
（四）有足够的专业技术人员；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。
设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。
房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。
《城市房地产开发经营管理条例》
第九条 房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。
第三十四条 违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。
第三十五条 违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》
第五条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
废止法条
《合同法》
第二百七十七条【发包人检查权】发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
第二百七十八条【隐蔽工程的验收】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百七十九条【竣工验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第二百八十三条【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百八十四条【发包人原因致工程停建、缓建的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第二百八十五条【发包人原因致勘察、设计、返工、停工或修改设计的责任】因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》【非裁判依据】
19 发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应过错责任。
21 建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款。
22 发包人未按建筑工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
23 承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方对此承担违约责任，不予支持。
24 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
25 隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位都有过错，应按过错大小各自承担相应的责任。
26 “三无”工程被有关部门责令停建后，承包人仍然依发包人的要求继续施工的，由此造成的损失发包人负主要过错责任，承包人承担次要的过错责任。
经典案例 回目录
·张家界市永定区电影发行放映公司与湖南影视设备安装公司、张家界文化影视城有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书
——逾期支付工程款的违约责任如何承担？
【案号】最高人民法院（2013）民申字第1411号
【裁判要旨】双方当事人在《施工合同》和诉讼后的调解协议中约定诸如“工程竣工验收后甲方不能按合同约定支付金额的，按月息率3%计息支付给乙方”条款，是双方对逾期支付工程款的违约责任承担的约定，不是民间借贷，也不是垫资款利息，因而不适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定。而对于逾期付款违约责任承担问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第（二）款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，如果合同一方当事人认为约定承担违约责任的标准过高时，可以在诉讼中请求适当调整。但双方自愿达成调解协议，再次确认按月息3%支付逾期工程款利息，并不违反法律规定。此外，《施工合同》是否招投标以及合同效力问题，不影响案件审理中双方当事人对欠付工程款的支付达成一致意见的效力。
·北京建工一建工程建设有限公司与天津金发新材料有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
【案号】最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第1632号
【提示】建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，不属于强制性规定。
【裁判要旨】《建筑法》第7条规定关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，不属于法律、行政法规强制性规定。
·黑龙江省牡丹江市中级人民法院民事判决书(2019)黑10民终401号
【裁判摘要】隐名发包人应当与名义发包人共同成为合同一方当事人享有权利并承担义务——本案中，鑫科合作社与衣××签订了建设工程施工合同，因衣××未取得建筑施工企业资质，违反了法律法规的强制性规定，该合同为无效合同。鑫科合作社将双孢菇标准化种植示范区工程承包给衣××，而临时工程通知单显示郝××为甲方负责人即鑫科合作社，衣××在二审提交整改通知书显示监理工程师为郝××、建设单位为鑫北公司，黑龙江×××××工程咨询有限责任公司司法鉴定意见书中的鉴定检材中有临时工程通知单工程量的认定，给付上诉人衣××工程款1000000元又是鑫北公司，鑫科合作社与鑫北公司的法定代表人又均是王×，案涉工程立项在穆棱市发改局登记为鑫北公司、穆棱市下城子镇人民政府文件下政呈[2018]7号《关于穆棱市双孢菇标准化种植示范园区项目办理设施农业用地备案的请示》：体现建设单位为鑫北公司、穆棱市双孢菇工厂化种植示范园区项目建设方案盖有鑫北公司公章、案涉土地流转合同说明也是鑫北公司，同时穆棱市设施农用地备案表体现申请单位为鑫科合作社而又盖有鑫北公司公章，说明人格混同，与衣××提交的整改通知书监理工程师、临时工程通知单为郝××整改通知书盖有鑫北公司相一致，已证实鑫北公司是案涉工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向衣××支付了1000000元工程款，虽然衣××与鑫科合作社签订了建设工程施工合同，而鑫北公司应视为施工合同的隐名发包人而与鑫科合作社共同成为合同一方当事人享有权利并承担合同义务，因此，衣××与鑫北公司签订的工程结算单为有效协议，衣××主张工程结算单应属于结算协议的理由成立，本院应予支持。
·宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书(2018)宁民终229号
【裁判摘要】无法证明系隐名发包人事实不承担责任——关于雨润公司应否对帝元公司欠付工程款及利息承担连带清偿责任的问题。六建公司认为虽然合同签订的主体是帝元公司，但案涉工程真正的发包人与受益人是雨润公司，且雨润公司在工程结算终审单上盖章确认，因此，雨润公司应承担连带支付工程款及利息的责任。经审查，工程结算终审单上工程结算中心处加盖的是“江苏××××××有限公司工程结算中心”的印章，该工程结算中心作为参与工程结算的第三方，其并非承担责任主体，且六建公司提供的帝元公司和雨润公司的企业信用信息公示报告显示的股东信息，并不能证明帝元公司和雨润公司之间财产存在混同的情形，而且六建公司亦未向法庭提供雨润公司直接参与管理案涉工程或以其名义向六建公司直接支付工程款的事实。本案现有证据无法证明雨润公司系案涉工程隐名发包人的事实。同时，六建公司提供的《彭阳县人民政府关于帝元肉牛加工厂资产转让事宜的函》中仅能反映出雨润公司参与过帝元肉牛加工厂资产转让的事宜，而雨润公司实际是否收取彭阳帝元肉牛加工厂资产转让款并无相关的证据证实。故六建公司以雨润公司为发包人和受益人，要求该公司连带支付帝元公司拖欠其工程款及逾期支付工程款利息的主张无事实和法律依据，对六建公司的该项请求不予支持。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申6062号
【裁判摘要】但结合原审查明事实，根据陈××、许××及仙女鞋业当庭自认，仙女鞋业将涉案工程的土地转让给陈××后，因土地性质为工业用地，故只能以仙女鞋业职工宿舍名义建房。后陈××与许××签订合伙协议，以仙女鞋业的名义开发案涉工程项目。陈××、许××借用仙女鞋业的资质、公章及证照进行开发，工程款均由陈××、许××个人实际支付，涉案工程交付陈××、许××后，陈××、许××以仙女鞋业的名义出售，故陈××与许××为涉案工程的实际发包人，仙女鞋业为名义上的发包人。同时，陈××作为实际发包人认可陈××１、张××为实际施工人，且许××亦对陈××１、张××有付款行为，故原审认定陈××１、张××为案涉工程的实际施工人，事实依据充分。仙女鞋业向陈××、许××提供相关公司证照、协助办理施工审批手续，故应当对陈××１、许××实施的民事法律行为承担责任。
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