建设工程施工合同无效的法定情形主要包括（１）签约主体（^{是否有相应资质} ）、（２）签约提前条件（^{是否需要进行招标} ）、（３）签约起由（^{是否存在非法转包、违法分包} ）等。

１．无资质的建设工程施工合同绝对无效：

（１）没有资质是指没有取得任何序列的任何等级；

（２）承包人未取得建筑施工企业资质订立的建设工程施工合同无效。

【解读】《建筑法》第83条第3款规定，农民自建的低层（备注：按照《民用建筑设计通则》第1.0.5条规定，低层房屋是指1至3层）住宅的建筑活动，不适用《建筑法》。

（１）农民若建3层以下（含3层）的房屋，应按承揽合同执行，承包人不需要施工资质；

（２）农民若建四层以上的房屋，应严格执行《建筑法》的有关规定，承包人必须具备相应的建筑施工企业施工资质，否则建设工程施工合同无效。

２．超越资质等级的建设工程施工合同属于效力可补正的无效合同：

（１）承包人超越资质等级订立的建设工程施工合同无效；

（２）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持：

Ａ.效力补正时间限制：必须在建设工程竣工之前（备注：非起诉前、判决前）；

Ｂ.补正后的建设工程施工合同按照有效合同处理。

【解读】《建设工程施工合同司法解释（一）》第４条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。”只规定超越资质等级的建设施工合同可以进行效力补正：

（１）对于可以进行效力补正的合同应当只限于这一规定的情形，不能再扩大合同效力补正范围；

（２）其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同没有允许进行效力补正。

３．借用资质的建设工程施工合同绝对无效：没有资质的实际施工人借用（挂靠）有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。

（１）挂靠行为是指建筑施企业（即挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包工程的违法行为：

Ａ.挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的的资质等级；

Ｂ.挂靠人向被挂靠的建筑施工企业交纳一定数额的“管理费”；

Ｃ.被挂靠的建筑施工企业不实施管理。

（２）下列以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：

Ａ.不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

Ｂ.没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

Ｃ.不具有工程总包资格的建筑企业以具有工程总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

Ｄ.低资质、没有资质的建筑施工企业与高资质的建筑施工企业签订联营合同，联合承揽工程。

（３）司法实践中对于挂靠一般不容易认定，认定挂靠的具体标准（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条）：

Ａ.转让、出借企业资质证书的；

Ｂ.以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；

Ｃ.项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的（视同允许他人以本企业名义承揽工程）。

【解读１】不宜否定建设工程施工合同效力两种情形：

（１）借用资质的实际施工单位本身具备施工资质，满足承揽的工程所需的资质等级要求，其借用资质较高的施工企业资质只是为了方便承揽工程，争取更多收费，不宜否定建设工程施工合同效力；

（２）被挂靠单位向施工现场派驻主要施工管理人员、技术人员，并为挂靠方提供技术指导、机械设备、资金支持，工程款结算完全由被挂靠的施工单位与建设方财务统一结算，最后竣工交付的建筑工程质量和安全满足设计要求，不应当认定建设工程施工合同无效。

【解读２】

（１）资质总共分为三个序列，即施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列；每个序列又分资质等级：

Ａ.施工总承包序列；

Ｂ.专业承包序列；

Ｃ.劳务分包序列。

（２）资质与合同效力关系：

Ａ.无资质、借用资质绝对无效；

Ｂ.超越资质可补正（有效）。

（３）自然人均没有施工资质，个人签订建设工程施工合同（如个人室内装修合同）因合同主体不合格而无效。

（４）建设工程施工过程中借用资质与内部承包关系：

Ａ.内部承包是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为（内部承包行为是法律允许的）。

Ｂ.《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》2.如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定无效。

１．无效事由表现形式：

（１）应当进行招标的工程而未招标的无效。

（２）中标通知发出后，招标人改变中标结果的，中标无效。

（３）招标代理机构违反保密义务或者招投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，中标无效。

（４）依法必须招标的项目，招标人泄漏标底的，中标无效。

（５）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。

（６）投标人为了获取中标，采取向招标人和评标委员会成员行贿的手段谋取中的，中标无效。

（７）投标人串通作弊，哄托标价，致定标困难或无法定标。

（８）弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

（９）依法必须进行招标的项目，违法进行实质性内容的谈判的，影响中标结果的，中标无效。

（１０）中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否则后自行确定中标人的，中标无效。

（１１）招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人，中标无效。

（１２）国家重点、大型建设项目公开招标其投标单位少于3家的，中标无效。

２．无效事由类型：

（１）欺诈；              

（２）恶意串通；

（３）合法形式掩盖非法目的；

（４）违反法律、行政法规强制性规定等。

【解读１】招标签约无效两种类型：

（１）因违反强制招标规定而建设工程施工合同无效；

（２）因中标无效而建设工程施工合同无效。

【解读２】招标范围规定:

（１）《招标投标法》第3条；

（２）《工程建设项目招标范围和规模标准》。

【解读３】应当招标的总包外工程直接发包，因未进行招标投标导致直接发包合同无效。

【解读４】将应当招标的总包部分范围收回直接发包，因没有进行招标导致合同无效。

【解读５】依法必须进行招标的建设工程项目，在履行招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效：

（１）《招标投标法》第43条规定，“在确定招标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；

（２）当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，该建设工程合同应为无效。

【解读６】中标无效则合同无效（《招标投标法》第50条、第52-55条、第57条、《招投标法实施条例》第82条）：

（１）招投标代理机构违反《招投标法》的行为影响招标结果的，中标无效（《招投标法》第50条，适用于强制、自愿招标项目）；

（２）泄露投标有关情况影响招标结果的，中标无效（《招投标法》第52条，适用于强制、自愿招标项目）；

（３）串通投标或以行贿手段谋取中标的，中标无效（《招投标法》第53条，适用于强制、自愿招标项目）；

（４）冒充他人非法骗取招标的，中标无效（《招投标法》第54条，适用于强制、自愿招标项目）；

（６）依法必须进行招标的项目，对实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效（《招投标法》第55条，只适用于强制性招标项目）；

（７）依法必须进行招标的项目，在评标委员会依法推荐中标人以外自行确定中标人的，中标无效（《招投标法》第57条，只适用于强制性招标项目）；

（８）依法必须进行招标的项目，招投标活动违法，对招标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标无效（《招标投标法实施条例》第82条，只适用于强制性招标项目）。

【解读７】司法解释规定经过招投标的建设施工合同无效，仅限于必须招标的未招标和中标无效两种情形；违反《招标投标法》的其他禁止性规定（如低于成本价中标）、违反《建设工程质量管理条例》的禁止性规定（如任意压缩合理工期），所签订的合同也是无效的。

【解读８】在确定中标后，当事人又签订协议对中标合同进行实质性变更，属于违反《招投标法》第46条第1款的规定，应认定为无效。

【提示９】

（１）建设工程仅涉及企业商业秘密，且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密，不能据此认定该工程“涉及国家秘密”且“不适宜进行招标”（《招标投标法》第66条）。

（２）在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同，举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，该建设工程施工合同应为无效（《招标投标法》第43条）。

【解读１０】违反《招标投标法》规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效。理由是：在建设工程司法解释有明规定的情况下，不应将其认定为管理性规定，而应认定为效力性规范。违反效力性规范，应当认定涉案建设工程施工合同无效。认定合同无效后，违约责任条款就没有适用的余地。——《最高人民法院民商事判例集要.建工房产卷（上）》第55页

１．转包：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（１）转包特征：

Ａ.转包人不履行建设工程合同的施工、管理、技术指导等技术经济责任全部义务；

Ｂ.转包人将合同权利义务全部转让给转承包人。

（２）转包认定要素（《建设工程质量管理条例》第78条）：

Ａ.实际工程建设单位不是承包人，而是承包人以外的第三人；

Ｂ.承包人没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员/技术人员进行现场管理、技术指导；

Ｃ.施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人。

【解读１】

（１）转包不论是否经发包人同意，均属违法的无效行为。

（２）认定转包需具备三个要素：

Ａ.承包人首先承接了工程；

Ｂ.承包人不履行合同；

Ｃ.承包人将工程转给他人。

【解读２】

（１）承包人以内部承包合同的形式将建设工程转包给不具有相应资质的实际施工人，承包人没有证据证明实际施工人系其公司职工的，为非法转包。

（２）承包人将建设工程非法转包给没有建筑资质的实际施工人，发包方对此知悉却无异议，则发包方与承包人签订的建设工程施工合同以及承包人与实际施工人签订的内部承包合同均无效。

２．非法分包：非法分包是指下列行为（《建设工程质量管理条例》第78条）：

（１）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（２）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（３）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（４）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

【解读３】违法分包属绝对无效：

（１）无资质分包；

（２）擅自分包[经建设单位认可为有效]；

（３）主体结构分包；

（４）再分包。

３．转包合同无效、违法分包合同无效，不影响前手合同的效力。

１．建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的法律后果：

（１）返还财产（不当得利）；

（２）赔偿损失（缔约过失责任）：

A.损害事实存在；

B.当事人存在过错；

C.过错行为与损害事实之间存在因果关系。

２．建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工或者已经履行完毕被确认无效的法律后果：

（一）折价补偿：

（１）折价补偿的条件为建筑物有价值：即建筑物经阶段验收或者竣工验收、经修复后（修复费用由承包人承担）验收合格的；

（２）折价补偿方式：

Ａ.承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；

Ｂ.不排除委托评估认定工程款数额。

（二）按照过错赔偿损失：

（１）赔偿损失适用条件为格建筑物没有价值：即建筑物经阶段验收或者竣工验收、经修复后验收不合格；

（２）因建设工程不合格造成的损失承担原则：

Ａ.承包人承担责任原则；

Ｂ.发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

３．建设工程施工合同被确认无效后，如属于损害国家、集体或第三人利益的情形，应当收缴财产：

（１）针对对象：非法转包、违法分包、挂靠。

Ａ.进行违法分包、非法转包的建设工程的承包人；

Ｂ.出借法定资质的建设工程企业；

Ｃ.不具有施工资质的施工人。

（２）收缴非法所得的范围：签订建设工程承包合同所取得的利益。

Ａ.限定于已经实际取得的财产范围；

Ｂ.不包括约定取得的财产范围。

（３）施工单位可以借助“收缴非法所得”之规定，迫使对方协商、调解解决；也可以在起诉状事实与理由部分请求法院依据《司法解释》及《民法通则》规定，收缴非法所得，为案件的调解创造条件。

【解读】

（１）建设工程施工合同无效但工程质量合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款（即实际工程款、非合同约定工程款），有可能出现合同无效时工程价款高于合同有效时工程款。

（２）建设工程施工合同无效发包人支付工程价款底线为：修复后的建设工程经再次验收后必须合格。

（３）无效施工合同的结算办法视质量是否合格而定：

Ａ.验收合格的：参照合同的约定结算，承包人请求按照约定支付价款的，应予支持；

Ｂ.验收不合格但经过修复合格：承包人有权按照约定要求支付价款、发包人有权要求承包人赔偿修复费用；

Ｃ.验收不合格经修复以后仍然不合格：承包人请求支付价款不予支持、发包人承担相应过错民事赔偿责任；

Ｄ.工程是否具有利用价值、是否可以修复，一般应由专业技术部门作出认定。

（４）无效合同施工人：

Ａ.可以请求参照约定结算；

Ｂ.也可以不请求参照约定结算，而主张是一个事实的工程合同（主张价格可以参照发包人与总承包人签订的合同进行结算）。

（５）一审判决支持承包人要求支付尚欠工程款本金及逾期付款违约金的诉讼请求，二审认定建设工程施工合同无效：

Ａ.法院可以不将案件发回重审；

Ｂ.直接判决发包人承担工程款欠款的利息损失。

１.建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

【解读１】本书认为，“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”就是原则上应当参照合同约定支付全部工程款。——杜万华主编：《中华人民共和国民法典实施精要》第６２７页。

【解读２】在建设工程施工合同无效的情况下，折价补偿不同于赔偿损失，合同无效的原因及过错对于赔偿损失的确认具有意义，但与建设工程的折价并无直接关系。因此，以合同无效的原因及过错作为认定建设工程折价补偿标准的因素是不合理的。——杜万华主编：《中华人民共和国民法典实施精要》第６２７页。

【解读３】本书认为，既然该条规定（^{备注：指民法典第７９３条} ）并未限定承包人只能请求参照建设工程施工合同约定折价补偿，根据法无禁止即自由的民事基本原则，承包人在起诉时可以选择请求参照建设工程施工合同约定支付工程价款，也可以申请人民法院委托鉴定机构对工程价款进行鉴定。但一旦选定后，就不应在反悔，即人民法院既应注重保护承包人的选择权，也应注意维护诉讼的诚信原则。——杜万华主编：《中华人民共和国民法典实施精要》第６２８页。

【解读４】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”／“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

【理解与适用】如果承包人拒绝修复，发包人可以另找他人修复该建设工程达到验收合格。相应地，发包人可以反诉承包人承担修复费用。另外，即便发包人另找人修复该建设工程最终经验收仍不合格，承包人不能主张折价补偿款，发包人仍可反诉承包人承担修复费用等。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ２５４

２.建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（１）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（２）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

（３）发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

【解读５】建设工程价款的支付应当以建设工程质量合格为前提。

【注解】经修复后工程应当符合什么标准？——（１）一般认为经修复后的工程质量应当符合国家强制性标准，如果工程经修复后仍不符合国家强制性标准则承包人无权请求发包人支付工程价款；（２）如果经修复后符合国家强制性标准但不符合合同约定的标准，承包人有权要求发包人支付工程价款，只是发包人可以依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第６条规定请求减少支付工程价款。

１.违反有关建筑市场主体准入制度强制性规定的无效施工合同；

２.违反建设工程招标投标制度强制性规定的无效施工合同；

３.违反工程分包管理制度强制性规定的无效合同。

①《合同法》建设工程有名合同没有规定建设工程无效具体情形:

A.违反《民法通则》第58条的建设工程合同无效；

B.违反《合同法》第52条、第53条的建设工程合同无效。

②违反解释《解释》第1条、第4条、第5条规定建设工程施工合同无效（并非只有这五类情形才导致施工合同无效，还存在其他导致施工合同无效的情形）：

A.承包人未取得建筑施工单位资质、超越资质等级；

B.没有资质、没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的（实际即挂靠）；

C.建设单位必须招标而未招标、中标无效的；

D.违法分包；

E.转包。

③目前没有明确规定建设工程勘察合同、设计合同、监理合同无效情形。

④肢解发包（发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人）司法解释没有规定为无效合同法定情形（是否无效不明确）。

⑤《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》^{【非裁判依据】} 第9－18条规定了建筑工程施工合同无效的情形。

⑥垫资合同、“黑白合同”不是无效合同。

⑧强制性规定影响施工合同效力判断标准：

A.强制性规定是法律、行政法规中的强制性规定；

B.强制性规定是效力性规范（指违反该强制性规范会导致损害社会公共利益或者国家、集体、他人利益）而非管理性规范（指违反强制性规定并不对国家、集体、他人的利益造成损害）；

C.违反效力性规定，起诉前没有补办手续。

⑧自然人之间签订的“联建协议”施工合同，因双方均系自然人，不具有建筑资质，所签订联建合同无效。

⑨招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程大幅让利，应当认定让利承诺书无效：

A.让利承诺书本质上是“黑白合同”；

B.招标活动基本原则决定了让利承诺书应认定为无效。

⑩《招标投标法》规定投标人不得低于成本价竞标：

A.低于成本价合同是否无效还是可变更、可撤销没有明确规定；

B.可以在合同价款一栏约定“本合同价款承包人承诺不低于其成本价”。

①“三无”工程（未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程）、违法建筑（未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物），损害社会公共利益，其所签订的建设施工合同应当认定无效【《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》^{【非裁判依据】} 10  发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。】

A.无论工程质量是否合格，相应的合同都不能作为支付工程价款的依据；

B.均应立即拆除和返还所支付的工程款；

C.双方损失按照无效合同的过错大小承担相应的赔偿责任。

②建设工程未取得土地使用权证的，不影响施工合同效力：

A.根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第10条规定：发包人与承包人签订无取得土地使用权证的工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。

B.土地使用权证主要解决建设用地合法性问题，并不涉及建设工程的合法性，不应以未取得土地使用权证否定建设工程的合法性，进而否定施工合同的效力——在第八次全国法院民事商事审判工作会议（2015年12月24同）上，最高人民法院民一庭庭长程新文在题为“关于当前民事审判工作中的若干问题”的讲话中提出，影响施工合同效力的建设审批手续仅为建设工程规划许可审批手续，并不包括土地使用权证。

——《最高人民法院程新文: 关于当前民事审判工作中的若干具体问题2015》六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题“第二，关于合同效力问题。要严格适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或中标无效，转包、违法分包、肢解发包，不具有相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效。”

③不具有用地规划许可证，建设施工合同是否有效没有明确规定：

A.建设用地规划许可证主要解决建设用地合法性问题，不涉及建设工程的合法性，不应以未取得建设用地规划许可证否定建设工程的合法性，进而否定施工合同的效力。

B.建设工程未取得建设用地规划许可证不影响施工合同效力。

④不具有施工许可证，建设工程施工合同应为有效（《建筑法》第8条）：

A.建设工程未取得施工许可证不影响施工合同效力；

B.【理解与适用】建设工程未取得施工许可证的，施工性构成非法建设，应当“要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力”。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第20页

⑤建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的除外：

A.建设工程规划许可证的取得是判断建设工程是否合法的重要标准：《最高人民法院程新文: 关于当前民事审判工作中的若干具体问题2015》六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题“第二，关于合同效力问题。要严格适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或中标无效，转包、违法分包、肢解发包，不具有相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效。”；

B.施工合同约定的施工范围超越建设工程规划许可证规模合同无效。

⑥《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３条规定：

Ａ．当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在^起诉前 取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

Ｂ．发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持起诉前未取得规划审批手续的施工合同无效；

Ｃ．发包人拒不办理规划审批手续的，不得以未取得规划审批手续为由主张施工合同无效。

①合同被确认无效后，将导致合同自始无效，合同内容对双方当事人失去法律拘束力（包括合同约定的违约责任条款不再具有任何约束力）：

A.合同尚未履行的，不得履行；

B.当事人一方请求继续履行无效的施工合同，应予驳回；

C.当事人一方请求另一方按照无效建设工程施工合同承担违约责任的，法院应驳回其诉讼请求。

②建设工程施工合同被确认无效后，发包人与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过程有因果关系，可以将其纳入无效合同过错责任赔偿范围，依据《合法法》第58条判令其承担相应责任。

③建设工程施工合同无效的确认不应受到诉讼时效的限制：

A.诉讼时效的适用标的限于请求权；

B.确认合同无效属于形成权，作为确认建设工程施工合同无效的请求权不适于诉讼时效。

④低于建设工程成本价所签订的施工合同属于无效合同。

⑤施工合同无效的情况下，结算协议的效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效（参照《合同法》第98条规定）。

——典型案例1：《薛理杰等与重庆交通建设（集团）有限责任公司等公司建设工程施工合同纠纷上诉案》【裁判规则】《退场清算协议》是双方自愿协商的结果，体现了双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。因此，应以此为依据确定涉案工程款，本案已无须对于涉案工程款再进行鉴定，一审法院未组织鉴定并无不当。

——典型案例2：《黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案——建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护》【法理提示】建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包方已经就涉案工程签署结算协议的，该结算协议应视为实际施工人与发包方就施工工程价款结算问题所达成的合意。实际施工人请求发包方依据结算协议支付工程价款的，人民法院可予支持。

——典型案例3：《普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷上诉案》 【裁判摘要】《纠纷处理协议》是在本案双方当事人因项目施工发生纠纷，普定县人民政府组织进行协调并达成一致意见的情况下，双方就纠纷处理方案签订的协议。该协议在性质上属于鑫臻房开公司、鑫臻酒店和黑龙江建工集团对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。《纠纷处理协议》作为清算协议，具有单独的法律效力，应当作为处理双方争议的依据。案涉工程交付、工程款结算及违约责任的确定等，应当根据《纠纷处理协议》的内容确定。

⑥施工合同无效的情况下，承发包双方达成的以房抵偿工程款的协议（以房抵债协议）效力独立于施工合同（《建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议是否也应无效》）。

⑦施工合同无效的情况下，垫资协议依附于施工合同，其效力不具有对立性：“如果合同被确认无效，则垫资问题亦应按无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理”——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第68、72页

⑧《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第６条规定：

Ａ．建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

Ｂ．损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

⑨《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定：

Ａ．当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

Ｂ．实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

①自然人可以成为建设工程合同的发包人。

②对于未依法取得从事房地产开发经营营业执照的发包人与承包人签订的建设工程合同，应当认定为无效合同。

③对于房地产开发企业无资质或者超越资质等级进行房地产项目建设的发包，不必然导致建设工程合同无效：

A.《合同法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等法律对房地产开发企业作为发包人是否必须具备相应资质没有强制性规定；

B.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对发包人的资质是否影响建设工程合同效力没有规定；

C.《城市房地产开发经营管理条例》禁止无资质或超资质开发房地产项目的规定，应属行政法上的取缔性规范，不影响合同的效力。

④发包人在缔约行为前未取得建设工程规划许可证（属于违法建筑范围）签订的建设工程合同无效，但允许补正。

⑤施工许可证不影响建设工程合同效力。

①承包人经营范围对建设工程合同效力影响：从事建筑活动的业务属于国家限制经营的范围，建设工程合同的承包人须在核准登记的经营范围内从事建设活动；否则其所缔结的建设工程合同为无效合同。

②承包人资质对建设工程合同效力的影响：

A.建设工程承包人必须具备相应的资质要求并在资质等级范围内承包工程，否则将导致建设工程合同无效；

B.承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质登记的，建设工程施工合同不因此无效。

因工程款所生利息非因合同无效所产生的损失，而系工程款的法定孳息，具有附随性，不能按照无效合同的过错责任原则分担损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第八条第（四）项规定：承包人“将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。

因此，当出现非法转包、违法分包时，赋予发包方可以解除合同也可以请求确认合同无效的选择权利（《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第96页）。

①农村建房中的非住宅受《建筑物》调整，承包人不具备相应资质的施工合同无效。

②农村房屋中的住宅：

A.三层（含两层以下）以下（属于“农民自建低层住宅”）不要求承包人具备相应资质；

B.三层（含三层）以上的，承包人必须具备相应资质。

③农民自建”：一般认为，《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。

④“农民自建低层住宅”的承包人未取得工匠资格证的，不影响施工合同效力。

⑤农村房屋建造区分为两个层次：

A.第一层次区分住宅与非住宅：非住宅应当受《建筑法》调整，承包人必须具备相应的建筑资质，否则施工合同无效；

B.第二层次区分住宅建设规模：两层（含两层）以下的“低层住宅”不受《建筑法》调整，不要求承包人具有相应资质；三层（含三层）以上的住宅不属于“低层住宅”，应受《建筑法》调整，承包人必须具备相应建筑资质。

（１）第一种观点：看是否实际从事管理行为分别处理，实际提供管理服务的，根据公平原则予以衡量；未实际提供管理服务的，对该请求不予支持。

（２）第二种观点：管理法属于非法所得，对此不予支持。

问题一：根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。

答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把《司法解释》第四条规定作为法律依据的。因为《合同法》《民法通则》都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定，如果收缴这部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通的，在实践中也是行不通的。

这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相似。当时，在最高院颁布有关工程价款优先受偿权的司法解释后，也有人提过相同的问题，即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是可以裁决的,只是裁决完了要由法院去执行，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由人民法院执行也是不相冲突的。

问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？

答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。

六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题

第二，关于合同效力问题。要严格适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或中标无效，转包、违法分包、肢解发包，不具有相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效。

《民法典》

　　第一百五十三条【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　第七百九十三条【建设工程合同无效、验收不合格的处理】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

　　（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

　　（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

　　发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

^{【备注：新增规定】（吸收《建设工程施工合同解释》第２条、第３条规定；《建设工程施工解释（二）》第３条规定）}

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第一条Ⅰ（１.４）【合同无效情形和处理】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款 的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质 或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第一条【合同无效情形和处理】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　【解读】仅文字性修改和调整对应《民法典》条文依据。

　　【注解】《解释（一）》第一条规定５种建设工程施工合同无效情形主要涉及发包人与承包人之间的法律关系——（１）其中前３种情形违反《建筑法》第２６条规定；（２）后２种情形违反《招标投标法》第５２－５５条和第５７条强制性规定的情形。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效 。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第四条【合同无效情形和处理】承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　【解读】（１）删除法院“收缴权”；（２）调整对应《民法典》条文依据；（３）其他文字性调整。

　　第二条Ⅱ（１） 【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　【解读】无变化。

　　第三条Ⅱ（２） 【未取得建设工程规划审批手续签定合同的效力】当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

　　发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第二条【未取得建设工程规划审批手续签定合同的效力】当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

　　发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

　　【解读】无变化。

　　第四条Ⅱ（５）【可以按有效合同处理的合同】承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院 不予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第五条【可以按有效合同处理的合同】承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　【解读】仅文字性修改。

　　第五条Ⅱ（７） 【可以按有效合同处理的合同】具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院 依法不予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第七条【可以按有效合同处理的合同】具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

　　【解读】仅文字性修改。

　　第六条Ⅱ（３）【合同无效损失赔偿的认定】建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第三条【合同无效损失赔偿的认定】建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　【解读】无变化。

　　第七条Ⅱ（４） 【出借资质的责任承担】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第四条【出借资质的责任承担】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　【解读】无变化。

　　第二十四条 Ⅱ（１１） 【多份合同均无效时建设工程价款的结算依据】当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。

　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。

《建筑法》

　　第十三条　从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

　　第二十四条　提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

　　建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

　　第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

　　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

　　第二十八条　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

　　超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

　　未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

　　以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

　　第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

　　承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

　　第八十三条 省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。

　　依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。

　　抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。

　　第八十四条 军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。

《建筑业企业资质管理规定（2015）》

　　第三条　企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

·必须招标的工程项目规定

　　第一条 为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。

　　第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

　　（一）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

　　（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

　　【提示】缩小必须招标项目范围：将《招标投标法》第三条规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，明确为使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目，以及使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

　　第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

　　（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

　　（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

　　第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

　　第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

　　（一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；

　　（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；

　　（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

　　【提示】提高必须招标项目的规模标准。

　　同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

　　第六条 本规定自 2018 年 6 月 1 日起施行。

　　【提示】明确全国执行统一的规模标准：删除3号令中“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”规定。

·发展改革委关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知

（发改法规规〔2018〕843号）

【摘要】

　　第一条　为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。

　　第二条　不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

　　（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

　　（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

　　（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

　　（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

　　（五）城市轨道交通等城建项目。

　　第三条　本规定自2018年6月6日起施行。

·建设工程质量管理条例

　　第七十八条  本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：

　　（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

　　（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

·房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法

　  第十四条　禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

　　（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

　　（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

　　第十五条　禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

　　分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例

　　第四十一条　承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。

江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》

　　第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

　　（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

　　（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

　　（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

村庄和集镇规划建设管理条例 

　　第二十一条 在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。

　　跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。

建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见

　　三、突出重点，分类指导，创新监督管理方式

　　（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。

　　建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。

　　（二）对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。

　　（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。

建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知

　　六、三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。

《城乡规划法》

　　第三十八条　在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。

　　以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

　　城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。

　　第四十条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

　　申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

　　城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答

　　2.如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？

　　对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知

　　26．违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理

　　违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

　　6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？

　　出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。

2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号） 

　　24、对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。 

　　对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。该约定被认定为无效后，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理。

第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要（2016年11月30日）

　　七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理

　　（一）关于合同效力问题

　　30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

　　（三）关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题

《民法通则》

　　第五十八条 下列民事行为无效： 

　　（一）无民事行为能力人实施的； 

　　（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 

　　（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； 

　　（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 

　　（五）违反法律或者社会公共利益的； 

　　（六）经济合同违反国家指令性计划的； 

　　（七）以合法形式掩盖非法目的的。 

　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

《合同法》

　　第五十一条【无处分权人订立的合同】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第五十三条【合同免责条款的无效】合同中的下列免责条款无效：

　　（一）造成对方人身伤害的；

　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　第五十四条【可撤销合同】下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　　（一）因重大误解订立的；

　　（二）在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第一条【合同无效情形和处理】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　【解读１】本司法解释所提到的资质都是指《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的施工企业资质，不包括个体建筑工匠资质：

　　①两层及两层以下农民住宅建设管理不执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规规定：

　　A.农村建房[两层及两层以下农民自用住宅的建设施工]不适于该司法解释；

　　B.农村建房[两层及两层以下农民自用住宅的建设施工]由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规调整。

　　②城镇个人自建房屋适用该司法解释。

　　③桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释。

　　【解读２】建设工程施工合同无效的三种情况5种类型：

　　①建筑企业资质[2种类型]：

　　A.承包人未取得建筑施工企业资质的；

　　B.承包人超越资质等级的；

　　②借用资质[1种类型]：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　③违法招标[2种类型]：

　　A.建设工程必须进行招标而未招标的；

　　B.建筑工程中标无效的。

　　【解读３】建设工程施工合同无效的其他类型：

　　①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

　　②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

　　③以合法形式掩盖非法目的的；

　　④损害社会公共利益的；

　　⑤发包人肢解发包的；

　　⑥未取得用地规划许可证、土地使用权证、工程规划许可证等。

　　第二条【合同无效情形和处理】建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　第三条【合同无效情形和处理】建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　第四条【合同无效情形和处理】承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第五条【可以按有效合同处理的合同】承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　第八条【合同解除权】承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

　　（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

　　发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

　　第三条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　第十一条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》^{【非裁判依据】}

　　合同效力

　　8 有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：

　　(1) 不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；

　　(2) 没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；

　　(3) 承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

　　(4) 承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；

　　(5) 建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；

　　(6) 分包单位将其承包的工程再分包或转包。

　　9  有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：

　　(1) 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

　　(2) 资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

　　(3) 不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

　　10  发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。

　　11  发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

　　12  违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

　　13  对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备《施工企业资质等级标准》的规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。【备注：《解释》规定为可以补正效力合同】

　　14  承包人跨省区或跨市承揽建设工程，但未办理外来施工企业承包工程许可证手续而订立的建设工程合同，应责令承包人被办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。

　　15  对应实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建筑工程未实行公开招标为由，认定所签订的建筑工程施工合同无效。【备注：已经被《解释》修改】

　　16  建筑工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。

　　外商投资建筑业企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款认定有效。【备注：该条款已经被解释废止修改】

　　17  建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外。

　　18  具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。

·工程建设项目招标范围和规模标准规定【废止】

·张祖海等与宋和清建设工程施工合同纠纷上诉案

——建设施工项目没有报建手续，是否影响合同效力

【裁判要旨】关于本案争议合同是否有效的问题。本案争议的工程位于赣州市中心城区规划范围内，且房屋高达八层，依法应当办理规划审批等报建手续。但事实上，该房屋不仅未办理规划审批、施工许可等报建手续，连建设用地的土地使用权都未取得，建房所占土地仍然属集体所有的农村承包地，该房屋属典型的违法建筑。争议的建房合同属无效合同。该合同无效有两个方面的原因：第一是未办理任何审批报建手续，属违法建筑，且在二审审理终结前未能补办相关的审批报建手续；第二是施工人宋和清为自然人，不具有施工资质。对于该合同的无效，上诉人与被上诉人均具有过错。

·超技术资质等级承包工程，所签承包合同无效案

·邢胜利等与郑州市金水区文化路街道办事处关虎屯社区居民委员会建设工程合同纠纷上诉案

【裁判要旨】非法转包、违法分包、挂靠施工合同中“管理费”的收缴对象必须是已经取得的违法所得（对约定取得、尚未履行的，不适于此规定），且不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。

·于刚与江苏南通三建集团有限公司及一审第三人孝昌县比得福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书

【提示】分包合同无效时，合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力。

【裁判要旨】司法实践中对于分包合同无效时，合同中有关质保期以及质保金的约定仍然对双方当事人具有约束力，分包方以合同无效为由要求退还质保金，难以得到法院支持。

【裁判摘要】于刚与南通三建公司之间签订的《补充协议》虽然为无效的工程施工分包协议，但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。因二审期间于刚施工工程的质量保证期尚未届满，故对于刚要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持，并无不当。

·武汉市十建集团有限公司与信阳万家灯火实业有限公司、于涛建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

——招投标无效的认定

【裁判要旨】

①因规避《招标投标法》必须招标的规定，在启动招投标程序前，双方当事人就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、投资数额、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并作出具体约定而达成的施工承包合同，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，合同当然无效。合同当事人双方均明知规避招投标程序之真实意图的，对合同无效均存在过错。

②为了履行前述类型的施工承包合同中有关定金罚则条款约定内容而另行签订的协议，由于施工承包合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而归于无效，另行签订的协议作为施工承包合同定金罚则条款的确认和落实，也当然无效。

·江苏南通三建集团有限公司诉山东省青岛建设集团公司、山东省青岛建设集团置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】慎用民事制裁：民法通则第一百三十四条第三款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”最高人民法院对民事制裁措施始终持慎用态度，体现在上述司法解释中，表现为：第一，适用民法通则第一百三十四条规定，对履行施工合同中的民事违法行为，可以制作民事制裁决定，予以制裁，也可以不制裁，主要视案件情节而定。第二，收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得；对约定取得但尚未拿到钱的，不宜实施民事制裁措施。第三，对行政机关已经对违法行为人采取了行政处罚措施的，人民法院不宜再采取民事制裁措施。总之，人民法院对民事制裁措施应当采取慎用态度。人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判，在当事人诉讼请求范围内行使审判权，实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时，才宜采取民事制裁措施，制裁民事违法行为或平衡当事人利益，除此以外，人民法院不宜采取民事制裁措施。本案中，工程质量并未因转包受到影响，民事违法行为造成的后果并不严重。

·佛山市市政建设工程有限公司与黎坤贤建设工程施工合同纠纷上诉案  

【裁判要旨】承包人（包括建筑工程总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类）未取得建筑施工企业资质承揽建设工程而与发包人签订的施工合同无效。

·佛山市高明区名豪园房地产开发有限公司与江捷建设工程施工合同纠纷上诉案  

【裁判要旨】施工人不具有工程施工要求的法定资质等级的，建设工程施工合同无效——承包人超越资质登记承揽工程的，建设工程施工合同无效，但在涉案工程已经竣工验收合格并交付使用的情况下，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。

·浙江元生实业投资有限公司与龙元建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案  

【裁判要旨】不是必须进行招投标的工程，未经投标程序订立的施工合同有效——由个人控股的民营企业投资建设的酒店及商场， 不是公用事业项目，不属于《招标投标法》以及建设工程项目招标范围和规模标准规定》所规定的必须进行招标的工程建设项目。不是必须进行招投标的工程建设项目，未经投标程序订立的施工合同有效。

·泰信公司与豪胜公司、圣达安酒店建设工程施工合同纠纷案  

——补办招投标手续的建设工程施工合同有效及债的加入

【提示】补办招投标手续的建设工程施工合同有效——属于强制招投标的建设工程，当事人签订施工合同时未办理招投标手续，但在施工过程中已向有关建设行政主管部门申请补办上述手续，行政主管部门也予以准许的，系争施工合同可以认有效。

·方远建设集团股份有限公司与温岭市电影发行放映公司建设工程施工合同纠纷上诉案  

【裁判要旨】建筑施工企业承包工程后再进行内部承包有效——《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，只是针对其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以企业名义承揽工程，并不禁止企业承包工程后再进行内部承包。

·上海浦朝建筑安装工程有限公司诉徐州阁云商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷案  

【裁判要旨】涉案土地系集体土地，建设工程在庭审结束前未能取得工程立项手续、建设工程规划许可证、施工许可证等相应证件的，双方当事人签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。

·睢宁县特殊教育中心与中航天建设工程公司建设工程施工合同纠纷上诉案  

【裁判要旨】应当通过公开招标却通过邀请招标方式签订的建设工程施工合同无效——全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行公开招标，通过邀请招标方式签订的建设工程施工合同无效。

·美兰公司与大华公司建设工程施工合同纠纷上诉案  

——《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任

【裁判要旨】建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的合同导致的违约损失，如果承包人在签订合同时或者履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，应承担相应的责任。

【最高人民法院民一庭倾向性意见】建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《商品房买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或者履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任及违反诚实信用原则的程度，依据《合同法》第58推啊哦规定判令其承担相应的责任。

·魏道全与温州建设集团有限公司、温州建设集团有限公司重庆分公司合同纠纷案  

【裁判要旨】合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，发包人未能及时退还基于施工合同所收取的施工方保证金的，应退还并赔偿资金占用损失。

·红山公司与清远公司建设工程纠纷上诉案  

——建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程款

【裁判要旨】建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应支持承包人“参照合同约定支付工程价款”的请求。即原则上应当参照合同约定的结算方式计算工程价款，如承包人主张按实际造价结算，不应予以支持。

【最高法院民一庭意见】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。

·曲阜市园林古建筑工程有限公司与刘慎彦建设工程施工合同纠纷上诉案  

【裁判要旨】我国对于建设工程实行严格的资质准入制度，没有工程施工资质禁止承揽建设工程。禁止有资质的施工企业将其资质借用给无资质的施工人进行施工，双方关于收取管理费的约定，因违反法律的强制性规定而归于无效，不予保护。

【裁判摘要】无论挂靠还是转包，性质上并无严格界限，被挂靠单位还是转包单位仅是名义施工人，而实际上都不进行具体施工活动，转由借他人资质的人或接受转包的人进行实际施工，都为我国法律所严格禁止，都属于无效行为，不受法律保护。因本案双方当事人的基础法律关系来源于徐州市园林风景管理局与曲阜市园林古建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，且双方是在履行与徐州市园林风景管理局签订的建设施工合同过程中产生的权利义务关系，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案属于建设工程合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷。

·江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案  

——违反投标招标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效

【裁判要旨】违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效。认定合同无效后应依据《合同法》第58条的规定进行处理。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

【核心观点】一审期间未就鉴定机构资质提出异议，二审期间以鉴定机构不具备相应资质为由要求重新鉴定，如果事实上不具备重新鉴定条件的(如鉴定所需的原件材料已无法提供等)，不予支持。

·宁波剡界岭高速公路有限公司与阿尔皮内建筑有限责任公司建设总代理协议纠纷案  

【裁判要旨】本案判决明确了《招投标法》第三条关于建设工程必须招标的规定是效力性强制性规定，违反该规定，未经招投标的建设工程服务类合同无效。合同无效后，合同中关于价款的约定亦当然无效，已经实际履行完毕合同义务的当事人应当获得的报酬以司法鉴定的结论为依据予以认定。

·郑南轩与菏泽市实业开发公司、菏泽市北城建筑工程公司建设工程合同纠纷再审民事判决书  

【裁判要旨】借用资质的建设工程施工合同因违法应认定无效——没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

·开封市兴育房地产开发有限公司、开封市教育建筑工程公司等与王军、曾照江建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书  

【裁判要旨】合同无效产生的管理费按相应比例予以支付——施工合同因违法转包而无效，但依照公平原则，酌定按照工程价款1.5%的比例确定管理费。

·中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书  

【裁判要旨】涉案《工程施工承包合同》性质为转包合同，被认定为无效。合同当事人对合同无效均有过错。因此，合同被认定无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴，应根据案件实际情况决定各半分配。

·湖北中民建筑工程有限公司诉胡俊雄公司建设工程施工合同纠纷案  

【裁判要旨】合同无效产生的管理费应全额返还给实际施工人——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。

·四川路航建设工程有限责任公司与谢红、谢剑标建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书  

【裁判要旨】合同无效产生的管理费根据合同履行情况按实结算——在因违法分包、转包、挂靠等原因导致案涉施工合同无效时，虽然合同中关于管理费约定的有关条款无效，但管理费为履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实结算。

·林跃富诉延边嘉和房地产开发有限责任公司公司建设工程施工合同纠纷案  

【裁判要旨】合同无效但工期延误责任承担的约定系真实意思表示的，应承担相应的违约责任——从合同约定的内容来看，双方当事人在合同中对涉案工程款的结算作了附条件的约定，即如果未按期完工，承包人按工程总价的3%给予建设单位赔偿。这是双方当事人的真实意思表示。涉案工程并未按期完工，虽然涉案施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，可以参照合同约定计算涉案工程款。工期延误的责任在于承包人，应由其承担相应的违约责任。

【裁判规则】关于建设工程施工合同无效后，谁有权主张参照合同约定支付工程款的问题。建设工程施工合同虽无效，但工程经竣工验收合格的，承包人有权主张参照合同约定支付工程价款。民事合同中，合同双方的权利义务是平等的，发包方亦有权主张参照合同约定支付工程价款。

·山西长实房地产开发集团有限公司等与江苏南通六建建设集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案  

【提示】当事人在签订建设工程施工合同时未取得建设用地规划许可证，但在诉讼终结前依法取得的，合同效力应当认定为有效。

【裁判要旨】因工程拖期造成承包人增加支付的工作人员报酬、材料款等费用，性质上属于违约损失，不应属于工程款性质——因工程拖期造成的人工费、水电费增加及机械设备和周转材料使用周期延长增加的费用，因并未“实际投入”到建设工程，性质上仍属于违约金性质，不能被包括在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条所规定的范围之内。

【裁判规则】先进场施工后经招投标程序，考量到主张无效方的恶意因素，认定在招投标之前《施工合同》及《补充协议》有效——发包方为获得承包方垫资施工的利益，未经招投标即允许承包方进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意因素，应认定在招投标之前《施工合同》及《补充协议》有效。

·莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案  

【裁判摘要】鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

·浙江省温州市水利电力工程处与山西省万家寨引黄工程管理局建设工程承包合同纠纷案  

【提示】发现承包人聘用的管理及施工人员达不到资质，发包人有权单方解除合同，但对承包人已完成的经验收合格的工程，应适当补偿提出终止合同的损失。

【裁判要旨】工程处聘用项目经理与工程局签订合同以后，在施工过程中，应对施工管理和施工技术尽到合同约定的义务。但是，其疏于管理，导致应具有水电施工二级资质的承包人在具体施工中达不到二级资质的事实发生，则工程局单方解除双方合同，终止案涉合同的履行不构成违约，不应按合同约定支付合同总标的5%的违约金。对于工程处所完成的工程，经验收各项质量都合格。工程局单方解除合同的情况下，其应根据工程处实际完成的工程量据实结算，并对工程处因提前终止合同而发生的损失给予适当补偿。

【陈其象律师提示】对于以招标投标方式订立的工程承包合同，后发包人发现承包人聘用人员达不到相应资质，发包人有权单方解除合同，但对承包人已完成的工程经验收合格应补偿承包人因发包人提前终止合同而产生的损失。

【裁判规则】承包人聘用的管理及施工人员达不到资质不影响建设工程施工合同的效力，发包人仅有合同解除权。

·普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷上诉案  

【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房；第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。根据以上法律规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》为无效合同。一审判决认定《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》有效，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。

·青海西部化工有限责任公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案  

——当事人签订的建设工程施工合同以建设工程涉及企业商业秘密为由规避招标，违反法律有关必须招标的强制性规定，应为无效

【提示】当事人以建设工程涉及其“高度商业机密”为由对案涉工程未采取公开招标的方式，而采取议标的方式进行施工招标。但根据《招标投标法》第3条和《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第7条规定，本案建设工程属于必须招标的范围，当事人主张的“高度商业机密”亦并不符合《招标投标法》第66条规定所称的可以不进行招标的“涉及国家安全、国家秘密”的特殊情况。据此，案涉建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第1条规定，应认定本案当事人所签的建设工程施工合同无效。

【备注】《保密法》实施后，企业的商业秘密如果要成为国家秘密，应当通过中央有关机关与国家保密局会签规范性文件的形式来确认。

【裁判要旨】法定的招标方式仅限于公开招标和邀请招标，不包括“议标”。

·商丘市淮海营造工程有限公司与河南建信置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书  

【裁判摘要】关于淮海公司与建信公司签订的建设工程施工合同通过议标签订合同是否有效问题。根据《中华人民共和国招投标法》及国家计委工程项目范围和招标规模标准的规定，本案所建工程是该住宅小区楼房的一部分，是该商品住宅小区整体组成部分，且该工程造价已远超国家规定的50万元项目工程标准，应属于必须招投标的建设项目工程，本案项目工程未经过招标程序，双方通过议标建设该工程不符合法律、法规的相关规定，故本案建设施工合同应属无效。

·佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书  

【裁判摘要】根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。

·南通市通州百盛市政工程有限公司诉苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷案  

【裁判摘要】《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本，百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。

·汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案  

【裁判摘要】汕头公司第十工程公司、秦浪屿公司、中泰国际投资有限公司于2007年3月1日签订的《工程保证金使用约定》表明，在涉案工程招标前，秦浪屿公司与汕头公司已就涉案工程由汕头公司承建达成合意。双方经招投标，将上述合意体现在2007年4月19日签订的《建设工程施工合同》中。招标投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依照上述法律及司法解释规定，秦浪屿公司与汕头公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。

【裁判规则】招标人与投标人之间有两份合同，一份是在招标之前私下签订的合同，另一份是通过招标程序签订的合同，两份合同都属于无效合同。

·北京建工一建工程建设有限公司与天津金发新材料有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【提示】建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，不属于强制性规定。

【裁判要旨】《建筑法》第7条规定关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，不属于法律、行政法规强制性规定。

·福建融港侨装饰设计工程有限公司与新疆天山实业发展有限公司建筑装饰工程施工合同纠纷上诉案

【提示】施工合同依法被认定为无效，该合同中关于违约金的约定属于无效条款，作为从合同的抵押合同亦无效。

【裁判要旨】案涉《施工合同》依法被认定为无效，故双方在合同中关于拖欠工程款的违约金等的约定也应当属于无效条款，作出从合同的抵押合同亦无效。

·四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司与雅江县公路段建设工程施工合同纠纷再审申请案

【裁判摘要】《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。本案中，川北华盛分公司系由四川川北数码港建设股份有限公司申请设立的对外代表公司开展经营活动的分支机构，并经依法登记。川北华盛分公司的营业执照载明，该分公司经营范围为受四川川北数码港建设股份有限公司委托从事公路路基工程、公路路面工程等。由此表明，川北华盛分公司在经营范围内有权代表四川川北数码港建设股份有限公司与雅江县公路段签订建设工程施工合同，而无须四川川北数码港建设股份有限公司再行特别授权。因此，若在四川川北数码港建设股份有限公司具备建筑企业相应资质的情况下，川北华盛分公司与雅江县公路段签订的《农村公路施工承包合同》则不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。二审判决以川北华盛分公司未获公司授权为由认定《农村公路施工承包合同》无效，似属适用法律不当。

·营口建鑫地产开发有限公司与鑫泰建设集团公司营口分公司合同纠纷上诉案

【裁判要旨】分公司虽然不具有法人资格，但其系依法成立且领取了工商营业执照的分公司，依法可以作为其他组织类民事主体参加社会经济活动，并可以参与民事诉讼，其签订的《建筑施工补充协议》及《补充协议书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。

·重庆市圣奇建设（集团）有限公司与贵州山城生态移民发展有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【裁判摘要】首先，案涉工程系扶贫民生工程、涉及社会公共利益，根据《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。据此，案涉工程应当招标。其次，《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。《招标投标法》第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。《招标投标法》第十七条规定，招标人采取邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。即无论公开招标还是邀请招标，均应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。本案双方当事人均未提交证据证明，案涉工程已履行招投标程序，原判依据《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，认定《施工合同》无效，并无不当。

·青海亿民房地产开发有限公司、中鼎国际工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】公司将中标项目交其分支机构施工并不为法律所禁止。

【裁判摘要】虽然《中标通知书》载明案涉工程中标单位为中鼎公司，但公司的中标项目交于其分支机构中鼎国际工程有限责任公司青海分公司（以下简称中鼎公司青海分公司）施工，并不为法律所禁止，且亿民公司与中鼎公司青海分公司签订施工合同和补充协议，明确同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，亿民公司亦无证据证明中鼎公司青海分公司系借用资质挂靠施工，故亿民公司该抗辩理由不能成立。

·北京东方博特科技发展有限公司、贵州瑞溪水泥发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】发包人与承包人订立合同之时即应知晓其资质等级，在合同履行完毕且工程验收移交之后又以资质为由主张合同无效，严重有悖诚信。

【裁判摘要】本院认为，首先，瑞溪公司以博特公司无设计、总承包资质为由，主张合同无效，并在二审期间提交了一组资质查询结果和建筑业企业资质标准的新的证据，拟证明因博特公司与博特技术公司不具备冶金工程施工总承包三级以上或建筑机电安装工程一级资质，案涉合同无效，应承担过错责任。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2009年9月，瑞溪公司与博特公司的全资子公司博特技术公司签订《工程总包合同》，约定修建水泥生产线工程。2011年6月，生产线点火成功。2011年12月，生产线工程通过业主方验收，并移交进行试生产。2012年1月，瑞溪公司接收移交内容。2012年3月，第三方质检单位出具《检验报告》，结论为：本案工程生产的水泥合格。故双方订立合同并已实际履行，不存在合同法第五十二条所规定的合同无效之情形，瑞溪公司举示了建筑业企业资质标准，但并未主张并举示证据证明博特公司承建工程违反了法律、行政法规的强制性规定，其与博特技术公司订立合同之时即应知晓其资质等级，在合同履行完毕且工程验收移交之后又以资质为由主张合同无效，严重有悖诚信，不能得到支持。

·抚顺艺豪房地产开发有限公司诉抚顺市豪拓建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】案涉工程进行招投标前，双方就签订416合同，且合同签订后，豪拓公司即进场施工，后豪拓公司中标并签订723合同。可见，双方明招暗定，在中标前，已对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，原审依照《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第四十一条、第四十三条、第五十三条、第五十五条以及建设工程施工合同解释第一条规定，认定416合同、723合同无效，适用法律并无不当。

【解读】建设工程必须进行招标而未招标的，应认定施工合同无效。

·黔东南州兴源建筑工程有限责任公司等诉黔东南州欣黔投资开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】本案所涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》系无效合同。本案所涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于招投标法第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。兴源公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了该法的规定，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定本案所涉合同无效是正确的。根据政府采购法第四条的规定，政府采购工程应当进行招标投标的，适用招投标法。本案中，当事人在合同中约定案涉项目由欣黔公司回购，镇远县人民政府承诺，欣黔公司到期不能回购则由其回购。因此，即使依据政府采购法的规定，案涉项目也应进行招投标。兴源公司称招投标法仅在招投标活动或程序上适用，没有法律依据，招投标法与政府采购法在本案的法律适用上也并无冲突之处。

·中扶建设有限责任公司与德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，并无不当。中扶公司关于案涉工程招投标程序合法，双方签订的建设工程施工合同及补充协议有效的上诉主张，于法无据。

·海天建设集团有限公司、云南金丰谷置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】《必须招标的工程项目规定》的原则可以适用于既往签订的合同。

【裁判摘要】首先，双方在2014年已签订《建设工程施工合同》并实际履行的情况下，又于2015年9月15日经招投标程序后签订一份落款为2015年（无具体月日）的《建设工程施工合同》，根据《招标投标法》第四十三条的规定，该中标应归于无效，一审法院并未认定2015年（无具体月日）的《建设工程施工合同》有效。其次，根据《招标投标法》第三条第一款及第二款规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。本案中，海天公司二审庭审中称案涉工程虽名为公务员小区，但建设资金均为开发商自筹，双方均未主张项目资金源于国家投融资，亦不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，案涉项目不属于《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目；另外，由中华人民共和国国家发展和改革委员会制定，且经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，如果不涉及国有资金、国家融资，不涉及国际组织或者外国政府贷款、援助资金，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照“确有必要、严格限定"的原则制订，报国务院批准。本案中，案涉项目虽属商品房项目，但《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定"。因此，一审法院对2014年《建设工程施工合同》的效力予以认定并无不妥。虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。

【解读】《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定“，因此，商品房项目不属于必须招标的范围。

·中建三局第一建设工程有限责任公司、中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

【裁判要旨】案涉工程系商品住宅项目，鉴于国家发展改革委新规定不再将其作为必须招标的工程项目范围，可以参照新规定认定施工合同有效。

【裁判摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目。......同时本院考虑到，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”2018年3月27日，国家和发展改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围,必须招标的具体范围不包括商品住宅。此情形下，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。

·江西省宜轩投资实业有限公司等诉湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷再审案

【裁判要旨】案涉工程属于应当招标项目，发包人未经过招投标程序即与承包人签订施工合同，应当认定该合同无效——必须进行招标的建设工程项目经法定招标程序确定中标单位后，发包人将该建设工程项目再次发包的，应再次进行招标；发包人未经公开招标，将已中标建设工程再次发包给他人的，该再次发包合同无效。

·江苏省苏中建设集团股份有限公司、包头市恒源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】案涉工程项目并不属于《招标投标法》规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉工程施工合同的效力。

【裁判摘要】本案中，案涉工程建设的项目内容是酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房。......从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。......而从《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的表述看，亦未明确将五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，将案涉工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。

·中建二局第四建筑工程有限公司与通辽京汉置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【裁判要旨】中标通知书对投标文件的价格和工期作了实质性变更，应认定施工合同无效。

·陕西秦安建设工程有限公司、华亭中驰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】双方在招投标之前对工程进行实质性内容的磋商并签订施工合同，应认定施工合同无效。

【裁判摘要】案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条第一项规定的必须进行招标的工程项目，虽然2013年3月18日秦安公司与中驰公司经过招投标签订了《建设工程施工合同》，但早在2012年9月27日，双方已经就该工程项目签订了《建筑工程施工合同补充协议书》，确定秦安公司为案涉工程承包方,并约定了案涉建设工程合同的实质性内容。根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉建设工程的招投标行为违反了法律的强制性规定,属于名标暗定的虚假招投标。依据《建工合同纠纷解释》第一条第三项之规定,双方就案涉工程签订的《建筑工程施工合同补充协议书》、两份《建设工程施工合同》及《补充协议》应为无效。

·安徽盛仁投资有限公司诉伟基建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】发承包双方在招投标之前进行实质性内容的磋商并签订施工合同，违反了《招标投标法》的强制性规定，应认定施工合同无效。

·安徽亚坤建设集团有限公司、蒙城广联置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】个人借用他人名义签订施工合同，双方就工程实质性内容在招投标之前即沟通并交纳履约保证金，构成串通投标，应认定施工合同均无效。

【裁判摘要】一审查明，广联公司与亚坤公司于2010年11月28日签订的《建设工程施工合同》是双方在建设行政主管部门登记备案的合同。但在案涉工程招投标及该合同签订之前的2010年3月，经亚坤公司总经理魏某某介绍，刘某某即与广联公司法定代表人张某就案涉工程的具体事项进行过协商，并于2010年10月8日将1000万元履约保证金通过亚坤公司账户汇至广联公司汇通财富广场项目基本账户。后广联公司与亚坤公司又于2010年10月15日签订一份《建设工程施工合同补充协议》。上述事实说明，2010年11月28日《建设工程施工合同》系刘某某借用有施工资质的亚坤公司名义与广联公司签订，双方就案涉工程的实质性内容在招投标之前即进行了沟通，属于串通投标行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该《建设工程施工合同》无效。

·牡丹江市第一人民医院、黑龙江四海园建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】发承包双方先签订临时施工协议并实际进场施工，且双方签订的施工合同时间早于中标时间，明招暗定，应认定施工合同无效。

·成都市青羊区建筑工程总公司、银川望远工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】双方当事人先进行施工，后进行招投标和签订施工合同，属于”先定后招“的违法行为，应认定施工合同无效。

·江苏弘盛建设工程集团有限公司、山东华城金冠置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】发承包双方先签订施工合同补充协议，对施工合同内容进行了实质性约定，后履行招投标手续并签订施工合同，属于先定后招，应认定施工合同无效。

·歌山建设集团有限公司、滁州市顺福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】发承包双方在招投标之前即签订承包协议，就工程范围、质量、工期、竣工结算等实质性内容进行了约定，构成串通投标。

【裁判摘要1】原审查明，案涉工程为商品住宅项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于依法必须进行招标的工程项目。但歌山公司与顺福公司在尚未招投标之前，即于2010年4月26日签订《工程施工承包协议》，确定歌山公司为案涉工程的承包人，并就工程范围、质量、工期、工程款支付进度、竣工结算等实质性内容进行了约定。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益”；第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。歌山公司与顺福公司的行为违反了上述规定，属于串通投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，原判决认定歌山公司与顺福公司签订的《工程施工承包协议》《建设工程施工合同》及相关补充协议均属无效，有事实及法律依据。

【裁判摘要2】歌山公司上诉提出，案涉工程为民营投资的商品住宅项目，建设施工合同不应因招投标问题被认定无效。对此，虽然住房和城乡建设部于2014年先后下发《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）等文件，指出要调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，但本案工程系采取招标发包形式，则招投标程序应符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定；另外，一审判决之后的2018年3月27日，国家发展和改革委员会经国务院批准发布《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起实施），其中未将民营投资的商品住宅项目纳入必须招标范围，但该规定同时要求“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”，在目前尚未有具体范围的情况下，一审判决依据当时尚有效实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及相关法律、司法解释规定，对案涉合同效力作出的认定，本院予以维持。歌山公司的该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。

·苏中市政工程有限公司与全椒奥莱祥能置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【裁判要旨】双方在招投标之前就工程先行磋商，签订协议，承包人对该工程的中标无效。

·安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】双方在招投标之前就工程先行磋商，签订协议，承包人对该工程的中标无效。

·中建二局第四建筑工程有限公司、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】发承包双方先签订合同后招标，且双方在履行法定招标程序之前已经达成合意并实际履行施工合同，应认定施工合同、备案合同及补充协议无效。

·德阳弘扬建设发展有限公司、金沙县教育局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】发承包双方在招标前即签订合作框架洗衣，承包人即进场施工，此后工程的招标投标违反《招标投标法》的规定，该中标无效。

·陕西省泰烜建设集团有限公司、陕西众和置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

【裁判摘要】在案涉工程招标前，双方将案涉工程由泰烜建设公司承建达成一致，双方行为属于“明招暗定”，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，中标无效。根据《建设施工解释》第一条第三项规定，《合作协议》、《协议》、《施工合同》和《补充协议》无效。泰烜建设公司援引《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，称即使施工合同无效，案涉《补充协议》第一条至第四条约定应有效。本院认为，上述各条与解决争议的方法无关。不影响关于效力的认定。因此，原判决关于案涉合同效力的认定并无不当。

·新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】双方在招投标前进行谈判并达成合作意向，签订框架协议书，应根据该违法违规行为是否影响了中标结果认定施工合同的效力。

【裁判摘要1】本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。综上，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。

【裁判摘要2】合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上。华诚房地产公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，故，华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了《招标投标法》的规定，导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

·平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【提示】需要公开招标的项目经公开招标确定总包人后，总包人依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标？

【裁判要旨】总包人是项目执行单位而非项目投资建设主体，除非法律规定项目必须公开招标，其有权依照约定确定分包人。

【裁判摘要】《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。......作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投哈密公司对平煤神马新疆分公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。

·中国十五冶金建设集团有限公司、中铁四局集团有限公司第七工程分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】招标人未实际施工而将工程转由其他公司施工，依法应认定中标合同无效。

【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”案涉工程经招投标程序，于2009年10月17日由发包人宁德高速公司与中标人中铁四局四公司签订《A10合同段合同协议书》。......中标人中铁四局四公司未实际进行施工，而是将工程转由中铁四局七公司施工，中铁四局七公司又将70%以上的工程分包给十五冶金公司第四工程公司施工，依据前述法律规定，案涉2009年10月17日《A10合同段合同协议书》和2009年12月15日《A10合同段施工合同协议书》均应认定为无效。

·浙江腾虎建设工程有限公司、浙江腾虎建设工程有限公司平潭分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】发包人在合同履行过程中取得了规划审批手续，应认定施工合同有效。

【裁判摘要】关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。虽然案涉《建设工程施工合同》订立时，该合同项下的建设用地及建设工程尚未取得《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》，但该合同履行中，协力微集成公司已取得了上述《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》。原审判决认定案涉《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效合同，适用法律并无不当。

·湖北长安建设集团股份有限公司、武汉康恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】施工合同无效，在履行合同中形成的补充协议并不当然无效，承包方有权请求参照补充协议约定支付工程款及其利息。

·上海联众建筑装潢安装工程有限公司、湖北工程建设总承包有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

【裁判要旨】实际施工人在施工中实际接受了总包单位的管理服务的，酌定支付相应的管理费用。

【裁判摘要】关于管理费。本案中，案涉建设工程已经竣工验收合格，上海联众公司依法可以参照《协作型联营协议书》的约定结算工程价款。根据《协作型联营协议书》约定，上海联众公司应当按照最终审定的结算总额的13%缴纳管理费。上海联众公司认为，湖北工程公司违法分包，其收取的管理费违背客观事实，缺乏法律依据。对此，本院认为，因湖北工程公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海联众公司，违反了《建筑法》第二十八条，《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。故湖北工程公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海联众公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北工程公司的管理服务，上海联众公司应向湖北工程公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海联众公司在其法定代表人易王东已与湖北工程公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费，即7371396元（81904400元×9%），超出的管理费3276176元作为工程款由湖北工程公司支付给上海联众公司。上海联众公司的该项再审请求部分成立，本院予以支持。

·周拥军、七冶博盛建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】内部承包合同无效，转包人实际参与了项目管理的，管理费应被支持。

【裁判摘要】《建设工程内部承包合同》第三部分专用条款的第42条补充条款第3款约定：“承包人交纳工程总价款的2%给发包人作为公司及项目部管理费用，此管理费在每次工程款支付时发包人按比例从工程款中扣除”。现周某某也确认周良某系七冶公司的项目负责人、张某某系七冶公司项目副经理，故其对于七冶公司实际派员参与了案涉工程管理的事实并无异议。《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人周某某没有资质而借用七冶公司名义，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除七冶公司应当收取的管理费，反而因合同无效而获益。七冶公司实际参与了案涉工程的施工管理，其在应付款项中主张扣除相应的管理费用属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出，原审参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。

·广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】内部承包合同无效，管理费系当事人因履行无效合同获取的利益，鉴于转包人未履行管理职责，其无权取得管理费。

【裁判摘要】本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如一审判决所述，《内部承包合同》为无效合同，管理费系当事人因履行无效合同获取的利益，广厦公司、广厦分公司一、二审中亦未提交证据证明其实际履行了管理职责。因此，其该项主张缺乏法律及事实依据，本院不予支持。关于营业税、所得税等税金负担问题。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据已经查明的事实，《施工合作协议》将《内部承包合同》作为附件，因此，可以推定尚某知悉《内部承包合同》中何某某与广厦分公司关于税金由承包人负担的约定。基于利益衡平及尊重当事人真实意思表示的考虑，参照《内部承包合同》约定，由尚某承担案涉工程的部分税金，更加符合本案实际。

·徐光武等诉鞍山凯达房屋开发有限公司公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】案涉工程为王某某等人挂靠九建海城分公司承揽施工，税费及九建海城公司在施工过程中付出的管理成本均为实际支出或必然要发生的费用，如不予扣除，王某某等人将因无效合同获得超过有效合同的利益，显不合理。故二审法院将该部分费用从应付工程款中扣除符合《丽水蓝湾工程施工合同》的约定，并无不当。

·浦项建设（中国）有限公司与首尔星宝置业（烟台）有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】关于总包工程15%管理费问题。浦项公司与星宝公司在《一期工程总承包合同补充协议书》第十二条第1款约定，总包管理费按照分包工程金额的15%计算。如前所述，分包合同有效，故星宝公司应按照合同约定支付管理费。对于总包管理费的金额，双方在《烟台韩国商城1期补充变更协议》中确定总包管理费暂定为18600000元，星宝公司已付管理费为12871616元。同时约定，星宝公司在协议签订后7日内将向浦项公司支付3600000元。说明双方不仅在《一期工程总承包合同补充协议书》中约定星宝公司向浦项公司支付总承包管理费，亦实际履行。据此，一审法院认定星宝公司应向浦项公司支付总包管理费有事实依据与法律依据。星宝公司称浦项公司签订的分包合同无效、星宝公司不应向浦项公司支付15%总包管理费的主张不能成立，本院不予支持。

·广州富利建筑安装工程有限公司诉胡水根公司建设工程施工合同纠纷再审案

【裁判要旨】违法转包人未实际参与工程管理的，法院对其管理费的主张不予支持。

【裁判摘要】富利公司作为有资质的建筑施工企业，在明知胡某某无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，胡某某作为案涉工程的实际施工人，其实际承担了工程项目的管理工作，二审法院对富利公司的管理费的主张不予支持并无不当。

·腾达建设集团股份有限公司诉姚汉昭等建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】本院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求实际施工人支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定实际施工人向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。

·鄂尔多斯市日月轩房地产开发集团有限责任公司、郝海刚建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申2100号

【裁判摘要】根据已查明事实，郝某某已经对案涉工程进行了施工，虽未完全完工，但就其已施工部分，郝某某有权向日月轩房地产公司主张工程款，故日月轩房地产公司以案涉工程未经竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不能成立。日月轩房地产公司主张工程存在影响竣工验收的质量问题，但并未提交质量鉴定报告等证据证明，并且在签订《调解协议书》时，郝某某已经退场，但双方在协议书中对质量问题并未提及。即使存在裂缝等质量问题，在日月轩房地产公司支付工程款后，郝海刚对其施工部分仍然需要在保修期内承担保修责任，故不能因此抗辩不支付工程款。日月轩房地产公司主张工程款中不应包含利润部分，其主张没有法律依据，其有关此点的申请再审的理由不能成立。

·重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1905号

【裁判摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"的规定，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看，本院分别比较说明如下：（一）关于建设工期。．．．．．．故本院认定《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短。（二）关于工程价款。《招标文件》载明：工程总投资为71809900元。《投标文件》载明：建安工程费为人民币58800800元。《建设工程施工合同》载明：合同价款金额58800800元。三个文件对于工程总价款并无实质差异。（三）关于资金占用率。《招标文件》资金占用率处显示空白。《投标文件》载明：资金占用率1470020元（5.0%）。《建设工程施工合同》载明：合同价款58800800元整。（建安工程费+当年同期银行贷款利率的资金占用率%）。可见《建设工程施工合同》将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率。（四）关于回购。．．．．．．可见，《建设工程施工合同》关于回购款的支付和回购期利息问题，对案涉招投标文件进行实质性修改，无论是付款期限还是支付利息的金额，均加重都兰水利局的合同义务。（五）关于违约责任。《招标文件》载明：不能按期支付回购款并且超过15日宽限期，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本。《建设工程施工合同》载明：如果甲方应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。可见，《建设工程施工合同》在违约责任方面对《招标文件》内容进行了变更。二审中，重庆七建举证认为，都兰水利局对于其违约行为是有预期的，只是对于违约金数额有异议，但是该证据系单方出具且仅有一方签字，不符合协议生效要件，本院对该证据的真实性不予确认。此外，对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面，《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。综合以上事实，虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。

【解读】中标合同在实质性上对《招标文件》和《投标文件》内容进行变更和修改，违反《招标投标法》第４６条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他的协议的规定，中标合同应为无效。

·远海建工（集团）有限公司等与新疆厚德置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终736号

【裁判要旨】双方在招投标之前对工程进行实质性内容的磋商并签订施工合同，应认定施工合同无效。

【解读】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均无效，但工程质量合格，参照实际履行的合同结算工程价款——（１）在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，违反了《招标投标法》第４３条规定，双方所签订的补充协议无效，中标无效，中标后签订的合同亦应认定无效；（２）合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任。

·中铁二十四局集团有限公司与新疆甘泉堡神信物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终813号

【裁判摘要】试验工程在招投标之前形成不违反《招标投标法》规定，应为有效合同——关于案涉合同的效力问题。本案系神信公司就其负责建设的新疆甘泉神信铁路专用线项目中的1.6公里试验段先发包由二十四局施工，后由于二十四局在神信铁路专用线工程招投标中未中标并由此形成已完工程的工程款纠纷。虽然双方未订立书面合同，但二十四局对神信铁路进行了部分施工，神信公司对此也予以接受，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方以实际履行的方式订立了合同。由于案涉合同关系在案涉工程正式招投标之前形成，且所涉工程主要为试验工程。因此，应认定案涉合同并不违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应为合法有效。神信公司主张案涉合同无效的理由不能成立。

·四川省第四建筑有限公司、汇丰祥商业控股有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5379号

【裁判摘要１】建设工程施工合同无效，劳保基金条款应当予以参照适用——案涉建设工程施工合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”，“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”。案涉建设工程施工合同虽属无效，但劳保基金条款是与计算工程价款数额有关的内容，应当予以参照适用，故原审法院采纳鉴定机构的意见，未将劳保基金计入工程总造价，并无不当。

【裁判摘要２】关于优先受偿权问题|《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，四建公司已于2016年9月1日前陆续将案涉工程交付汇丰祥公司使用，但其于2018年11月12日才提起本案诉讼，故其主张对案涉工程欠款享有优先受偿权，已经超出了上述司法解释规定的六个月的期限，原审法院对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。

·陈某、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5511号

【裁判摘要】关于贵州八建收取管理费的问题。根据本案事实，贵州八建就案涉工程的施工，成立了项目部并委派管理人员对工程施工进行管理并进行工程款的支付及结算等。据此，原审判决基于陈明与贵州八建达成的《C栋工程款结算清单》中关于贵州八建按总工程款的4%收取管理费的约定，在本案工程款中扣减贵州八建按约收取的管理费，并无不当。

·云南省高级人民法院民事判决书(2011)云高民一终字第125号

【裁判摘要】对矿洞进行挖掘和矿石开采应有矿山施工的相应资质——顺祥矿业与金海公司签订《施工协议书》是双方的真实意思表示。施工协议的内容是对矿洞进行挖掘和矿石开采，施工人应有矿山施工的相应资质，且双方在合同中约定了金海公司应提交相应的施工质资材料备查。但金海公司没有相应的施工资质。双方在明知施工单位没有相应的资质的情况下仍然签订了施工协议，其行为违反了法律规定，一审法院认定合同有效不当，顺祥矿业的该项上诉理由成立。

·最高人民法院民事裁定(2017)最高法民申4445号

【裁判摘要】关于《钢管架子承包合同》的效力问题。《钢管架子承包合同》系沈×以长浩公司名义与璀璨公司签订，长浩公司在另案中对该合同的真实性不持异议。该合同尾部写有“合同章交公司盖”，虽然之后并未加盖长浩公司印章，但沈×作为长浩公司的项目部负责人，签订合同系其职务行为，应对长浩公司产生拘束力。同时，长浩公司之后亦已实际履行了该合同，其与璀璨公司于2012年12月3日依据该合同作出结算单，并按照该结算单约定向璀璨公司支付了部分款项。故应当认定《钢管架子承包合同》并不因缺少公司盖章这一形式要件而未生效。由于璀璨公司不具备实施案涉工程的相应资质，故应当认定该合同为无效合同。因案涉工程已经完工并交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，合同双方可参照合同约定进行工程价款结算。综上，长浩公司关于《钢管架子承包合同》未生效，属于效力待定合同，以及案涉工程未经竣工验收，故不能适用前述司法解释的规定，应当通过司法鉴定确定工程造价等申请再审理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏民终字第00322号

【摘要】由于璀璨公司为脚手架专业分包二级资质，属于超越资质等级施工涉案工程，故双方签订的钢管架子承包合同系无效合同。因涉案工程已经完工并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方仍可参照合同约定进行工程价款结算。长浩公司主张合同无效情况下，应按照定额通过司法鉴定方式确定涉案工程造价，不符合上述司法解释的规定，原审法院未予采纳其司法鉴定申请，并无不当。