１.建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。

２.“黑白合同”含义：

（１）通常把经过招投标并经_{备案（已取消）}的正式合同称为“白合同”：“白合同”是指经过招投标_备案的合同；

（２）实际履行的补充协议称为“黑合同”：招投标_备案合同（“白合同”）之外的合同就是“黑合同”。

【解读】（１）“白合同”是指中标合同；（２）“黑合同”是指非中标合同；（３）“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条、第２２条、第２３条、第２４条。

【注解１】“白合同”——（１）与“黑合同”属于同一建设工程；（２）“白合同”与招标招标文件实质性内容一致；（３）中标有效（不存在《招标投标法》第５０条、第５２－５５条、第５７条规定的中标无效情形）。

【注解２】“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据而是参考因素之一。

【注释】（１）“白”合同是指建设工程项目经过招投标程序发包人与承包人签订的^中标合同 ，“黑”合同是指双方在中标合同之外另行签订的与中标合同存在实质性差异的合同；（２）“黑白合同”不区分建设工程项目是否属于必须招投标范围，只要履行了招投标程序就应当受相关法律法规约束；（３）“黑白合同”不以中标合同备案作为前提条件。

１.如果“黑合同”与“白合同”不一致，但并未构成对“白合同”实质性内容（工程价款、工程质量、工期期限三个方面）的违反和背离，只要符合当事人的真实意思表示并且不属于民法典规定的合同无效的情形，不应认定为“黑合同”，而应当认定为对“白合同”的合理变更及补充；

２.未通过招投标形式的非强制招标范围工程，不存在“黑白合同”的问题。

【注解１】“黑白合同”与合同变更之区别——如果项目的设计已发生变更、合同标的已尽相同，即便合同实质性内容不同也不属“黑白合同”而是合同的变更（关键是在合同生效后履行过程中出现了变更合同的法定事由）。

【注解２】（１）必须招标建设工程或非必须招标建设工程但依法经过招标投标程序并进行了备案——当事人实际履行的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案中标合同作为结算工程价款的依据；（２）不是必须招标建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同进行了备案——当事人备实际履行合同与备案合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。——参考案例：北京市第三中级人民法院民事判决书(2021)京03民终14489号

１.经过了招投标程序：“黑白合同”规则不适用于未经招投标合同。

【解读】“黑白合同”规则是否适用于自愿招标工程：

（１）【观点1】工程项目非强制性招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招投标法》的约束，也存在“黑白合同”问题。

（２）【观点2】第21条“所指的招标后合同备案，都是按照规定必须进行招标项目的范围，即强制招标的范围”【——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第194页）】，并不包括自愿招标工程，因此“黑白合同”规则不适用于自愿招标工程。

（３）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２３条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

Ａ．对于不属于必须招标项目，如果发包人进行了招标，应以中标合同为准；

Ｂ．任何背离其实质性内容的其他协议都不能作为结算工程价款协议，除非客观情况发生了在招投标时难以预见的变化。

【理解与适用】本条规定的“客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”实质上属于情势变更的范畴。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ２３８

【理解与适用】就本条的规定而言，当事人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同，属于适用情势变更制度规定的程序和方式对于合同的变更和调整，也即在合同基础条件发生重大变化的情况下对于合同的重新协商。．．．．．．客观情况发生的变化还必须是当事人在招标投标时难以预见的，如果客观情况的变化是当事人能够预见或应当预见的正常商业风险，那么即使是客观情况发生变化，也不能适用本款规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ２３９

２.中标合同到备案机关备了案：

（１）备案机关是指建设行政主管部门，不能是工商局。

（２）即使依法经过招投标程序的中标合同未经备案也是有效合同，应作为结算工程价款的依据。

【解读】施工合同备案目前已经取消，《建设工程施工合同解释（二）》不再采用“备案中标合同”的表述：

（１）《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第４７条第１款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起３０日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后７日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”

（２）住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定  五、删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。——正式取消了施工合同强制备案制度。

（３）所谓“白合同”仅指招标人（发包人）与中标人（承包人）依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同，与备案无关。

【理解与适用】中标合同是招标人确定招标人后与中标人按照法律规定签订的合同。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以上条款中所涉及的“合同”概念，特别是“订立书面合同”这一概念，一般应当理解为“中标合同”。中标合同并非一个严格的法律概念，《招标投标法》并未出现“中标合同”这一概念，但《招标投标法实施条例》第五十八条使用了“中标原合同”这一概念，该条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”《招标投标法实施条例》其他条款也均直接使用“合同”这一概念。从文义角度理解，《招标投标法》《招标投标法实施条例》中所出现的“合同”一词，应专指招标人与投标人按照招标文件、投标文件订立的合同书。虽然《招标投标法》仅规定招标人投标人应当自中标通知书发出之日订立书面合同，并未指明是合同书，但将该“书面合同”一词理解为“合同书”殆无异议。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ２２２－２２３

１.“黑白合同”应当按照“白合同”（备案的中标合同）作为结算工程价款的根据；

（１）“白合同”只是结算价款的依据：“白合同”无效则不能作为结算根据，原则上应当以当事人真实意思表示的“黑合同”作为双方结算工程价款的依据；

（２）“白合同”不能约束施工合同的其他事项。

【解读１】“备案的中标合同”是指在履行了招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同：

（１）是应当招标的工程项目；

（２）履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式施工合同；

（３）《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。

【解读２】备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。

２.已竣工决算的工程不应再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条关于“黑白合同”的规定。

①司法解释对黑白合同的效力问题没有作出规定，法理上黑白合同都是无效的：

A.白合同因恶意串通行为而无效；

B.黑合同因违反《招标投标法》关于双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定而无效。

②适用备案^{【备注：备案已取消】} 的“白合同”作为结算的依据，备案合同必须不得背离中标合同实质性内容:

A.备案合同背离中标合同的实质性条款（工期、质量标准、价款等），则备案合同相应条款无效；

B.备案的招标合同价款确定方式不同于招投标时确定的合同价款确定方式，应当按照招投标文件中确定的价款确定方式结算。

③在签订白合同时，双方另行私下约定：“关于招标投标签订的合同只是作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”，该约定违反《建设工程施工合同司法解释（一）》第２条强制性规定而无效。

④经过招标备案的合同中只约定暂定价，约定详见补充协议，而该补充协议没有备案：

A.应当按照补充协议的约定进行结算；

B.补充协议是合同的组成部分，不存在黑白合同问题。

⑤如果经过备案的合同不是中标合同，则不能适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第２条黑白合同规定：

A.直接发包的备案合同与补充合同不是“黑白合同”，不适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第２条黑白合同规定，应以真实意思、实际履行的补充合同（补充协议）作为结算的依据。 

B.应招标而未招标双方私下签订施工合同，该施工合同无效，应参照合同约定结算工程价款。

C.虽然经过备案的合同，但该合同没有经过招投标签订的，不适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第２条黑白合同规定。

⑥备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款确定方式：

A.备案的合同实际上背离了招标投标文件的内容；

B.应该按照招标投标文件中确定的价款确定方式作为计算依据。

⑦当备案合同与招标投标文件不一致时，应以招标投标文件为准结算工程价款。

⑧应以实际履行的真实意思表示的“黑合同”为准结算工程价款：

A.招标人和投标人串标以及投标人围标所签订的“黑白合同”：中标无效，备案合同无效，“黑合同”、“白合同”都无效；应以双方真实意思表示的“黑合同”为准结算工程价款。

B.法律规定强制招标投标的项目而没有招标投标签订的“黑白合同”：“白合同”和“黑合同”均无效；应以实际履行的真实意思表示的“黑合同”为准结算工程价款。

⑨不属于强制招标投标的项目经过招标投标程序，签订的“黑白合同”，应该适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第２条的规定，以中标并备案的“白合同”为准结算工程价款。

⑩直接发包的项目、议标的项目、私下招投标的项目（不具备招投标法第5条公开、公正、公平原则）所签订的“黑白合同”：

A.不适于《建设工程施工合同司法解释（一）》第２条规定；

B.应以双方真实意思表示实际履行的合同来结算工程价款。

根据合同相对性原则，《建设工程施工合同司法解释（一）》第２条规定的另行订立的合同与中标合同的主体应当一致：对于未参与合同签订的转包人、非法分包人、实际施工人不得要求以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

①“另行订立”是指合同实质内容的变更，非合同主体的变更；

②“当事人”不应扩大解释道转包人、非法分包人、实际施工人等。

①《建设工程施工合同司法解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定，是指当事人应同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而非以存档合同文本作为结算工程价款的依据。

②对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式，司法解释没有明确规定：对于当事人订立中标合同时并不存在恶意串通，而在合同履行过程中发生争议导致未能完工的，应当根据案件实际情况区别处理。

①备案中标合同与另行签订的合同仅在工程价款的约定上不一致，而工程范围、质量、工期约定没有实质性区别的：应当认定另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致，并以备案中标合同的约定进行工程价款结算；

②备案中标合同与另行签订的合同不仅在工程价款的约定上不一致，且在工程范围、质量、工期约定也发生了变更的：不应当认定属于《建设工程施工合同司法解释》所规定的“另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致”的情形，应按另行签订的合同约定结算工程价款；

③另行签订的合同主要是对中标合同施工内容的补充、增加：

A.对补充、增加部分的工程价款可参照备案中标合同关于价款的约定计算工程价款；

B.难以参照备案中标合同约定计算工程价款的，按双方另行签订的合同约定计算变更部分的工程价款。

（１）发包人与承包人就同一工程签订与中标合同内容不一致的合同，原则上以中标合同作为结算工程价款的依据；

（２）但如果两份合同在工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容上无差别，应认定非中标合同有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第１条规定：多份施工合同实质性内容不一致时，应以中标合同为准，其他变相降低工程价款的合同无效。

①招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

A.明确施工合同中有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容属于合同的实质性内容；

B.实质性内容与中标合同不一致的，按照中标合同确定权利义务。

②招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

新《建设工程施工合同解释（一）》第２２条（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第１０条）规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的^{工程范围、建设工期、工程质量、工程价款} 不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，法院应予支持。

【理解与适用１】参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效．．．．．．因此，即使当事人之间存在招投标文件，但如果招标本身是违法的，也不应适用本条款，不能将招投标文件作为结算工程价款的根据。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ２２８－２２９

【理解与适用２】当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，能否尊重当事人约定适用合同约定结算工程价款．．．．．．只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应尊重当事人意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么显然这些条款因为违反了《招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ２３０

【理解与适用３】审判实践中，能否将招投标文件作为当事人全部权利义务的依据．．．．．．我们认为，本解释已经明确规定当工程范围、工程质量、工程价款、工期不一致时，以招投标文件作为结算工程价款的根据。也即在合同的实质性条款不一致时，招投标文件可以作为结算工程价款的根据。至于能否作为其他权利义务的根据，比如，能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。如果招投标文件与合同在非实质性条款上不一致时，应根据上述原则来确定当事人之间的权利义务关系。故对于招投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体问题具体分析，不能一概而论。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ２３０－２３１

【解读】招标文件、投标文件、中标通知书与另行签订的施工合同在实质性内容方面（^{工程范围、建设工期、工程质量、工程价款} ）不同时，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

《招标投标法》第４６条第１款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

①是否影响其他投标人投标：排除其他投标人中标的可能，或者提高其他投标人中标条件的内容，则构成“合同实质性内容”；

②是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响：如果双方另行签订协议较大地改变了双方的权利义务，则背离合同的“实质性内容”。

①《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２１条规定了“黑白合同”规则：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第１条第１款规定：“ 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

该条款扩大了适用白合同处理争议的范围：除工程价款外，有关工程范围、建设工期、工程质量等实质性内容黑白合同不一致的均以白合同（即中标合同）作为处理争议的依据。

③适用上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２１条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第１条第１款两个法条的前提是白合同有效：是指招投标程序合法且中标有效，即中标合同与备案的中标均应属有效合同。

④如果白合同也是无效，建设工程已经竣工验收的：

A.应当以当事人的真实意思表示为工程款结算的依据，即按照当事人实际履行的合同为结算依据；

B.在当事人之间就同一建设工程订立的合同均被认定无效的情况下，工程价款的结算适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定（“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”）

①并非所有建设施工合同都以备案合同结算条款进行结算，只有经过招标投标管理部门的公开招标和邀请招标才能适用最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第21条规定。

②建设施工合同纠纷中，当《合同法》理论与《招标投标法》、《建筑法》等理论相抵触时，应当首先适用《招标投标法》和《建筑法》等特别法规定。

③五星级宾馆和写字楼项目不属于强制招标投标的项目。

④建设工程合同实质性内容的范围应为：

A.工程项目；

B.工程质量、工程的质量要求；

C.工程的安全安全；

D.工程价款或计价方式；

E.工程款支付方式；

F.工期；

G.违约责任和解决方式。

⑤“黑白合同”的效力认定：

A.“黑合同”签订在中标之前：“黑白合同”均无效；

B.“黑合同”签订在中标之后：“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。

⑥“黑白合同”认定：并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同关于工程价款、工程质量、工期的约定不一致就属于实质性内容不一致的“黑白合同”。

A.备案中标合同与另行签订的合同仅在工程价款的约定上不一致，而关于工程范围、质量、工期的约定没有实质性区别：应当认定另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致，并以备案中标合同的约定进行工程价款结算；

B.备案中标合同与另行签订的合同在工程价款和工程范围、质量、工期等方面均发生了变更，且工程价款变更与其他内容的变化基本对等：不应认定另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致，应以另行签订合同约定解散工程价款；

C.另行签订的合同主要是对中标合同施工内容的补充、增加，对补充、增加的部分的工程价款：可参照备案中标合同关于价款的约定计算工程价款；难以参照的按双方另行签订的合同约定计算变更部分的工程价款。

①工程通过招标情况下的“黑白合同”：

A.如果工程必须进行招投标且确实进行了投标，并且根据招投标结果签订了合同：适用《建设工程施工合同司法解释》第21条规定；

B.如果工程不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动，当事人均明确表示仅用于备案以办理建设工程施工手续才签订的招标合同：不属于《建设工程施工合同司法解释》第21条规定的备案的中标合同，不能以其作为结算工程款的依据，而应以反映当事人真实意思表示的“黑合同”作为结算价款的依据。

②工程未通过招标的情况下的”黑白合同”：非属强制性招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在“黑白合同”问题，只有体现当事人真实意思的合同才可能作为确定当事人权利义务的依据。

③工程属于非强制性招标情况下的“黑白合同”：应当以当事人真实意思体现且实际履行的合同为依据。

④当事人依据招投标程序签订《建设工程施工合同》并进行了备案，在备案合同中约定的纠纷解决方式是仲裁。后双方又签订了《补充合同》，约定的纠纷解决方式是诉讼，并未违反招标投标法的相关规定，不能认定为无效。

问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？

答：这本身就是黑白合同的认定问题。《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和是否是真实意思表示不能相提并论。在实践中，有的黑合同并非当事人的真实意思表示，是承包人出自无奈或者为了中标或承包工程而不得已而为的。我认为《司法解释》第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府的相关规定，这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干予。因此，履约过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。 

问题十：请问招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？ 

答：这个问题提得非常内行，虽然问题只有几句话。我认为这个问题既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限，这是一个很重要的问题。

首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据，假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，备案单位没有发现并作了备案的，那么就出现备案了一个非中标合同的情况。备案了，但不是中标合同，则不属于司法解释第21条规定的范畴。因为，司法解释为黑白合同的区别界限要求既中标又备案，如果备案的不是中标合同，则不能以司法解释第21条规定处理。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的，这是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同的计价方式属于实质性内容，因此，中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。 

《民法典》

　　第四百八十八条【承诺对要约内容的实质性变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第二条Ⅱ（１） 【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　【解读】无变化。

　　第二十二条 Ⅱ（１０） 【建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第十条【建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

　　【解读】无变化。

　　第二十三条 Ⅱ（９） 【非必招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第九条【非必招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　【解读】无变化。

　　第二十四条 Ⅱ（１１） 【多份合同均无效时建设工程价款的结算依据】当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。

　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第十一条【多份合同均无效时建设工程价款的结算依据】当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

　　【解读】仅根据《民法典》第７９３条作文字性修改。

中华人民共和国招标投标法

　　第三条【必须进行招标的建设工程项目】在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　第四十一条【中标人的投标应符合的条件】【最优标中标原则（综合分最高和合理低价中标原则）】中标人的投标应当符合下列条件之一：

　　（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

　　（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

　　第四十六条【按投标文件订立书面合同】招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

　　【提示1】《招标投标法》实体上最基本原则即“三点成一线”原则： 

　　①补充合同不得违背备案合同；

　　②补充合同、备案合同不得违背招标文件、投标标书和中标通知书。

　　【提示2】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第一条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　第五十九条【不按招标文件订立合同的责任】招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

中华人民共和国招标投标法实施条例

　　第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法

　　第四十七条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起３０日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后７日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。

　　中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

　　招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。

住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定

　　五、删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。

国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知

　  三、精简审批环节

　　（八）精减审批事项和条件。取消不符合上位法和不合规的审批事项。取消不合理、不必要的审批事项。对于保留的审批事项，要减少审批前置条件，公布审批事项清单。取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。

关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见

　　四、加大对招标投标法的贯彻力度。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。

·国家重大建设项目招标投标监督暂行办法

　　第五条　招标人和中标人应按照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国合同法》规定签订书面合同。合同中确定的建设标准、建设内容、合同价格必须控制在批准的设计及概算文件范围内。

　　除因不可抗力等情况导致项目无法执行或中标人不能履行合同外，任何单位和个人不得以其它任何理由将合同转让给他人，或要求中标人放弃合同。

·民政部工程建设项目招标投标管理办法 

　　第十条　中标人产生后，由招标人依据投标报价、招标文件及中标人的承诺，与中标人签订合同，并将合同报部招标投标管理部门备案。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容、损害发包方利益的其他协议。 

·建设工程价款结算暂行办法 

　　第二十二条　发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。 

·工程建设项目招标范围和规模标准规定

2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号） 

　　23、招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。 

　　建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。 

第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要（2016年11月30日）

　　七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理

　　（一）关于合同效力问题

　　30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

　　（二）关于工程价款问题

　　31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

　　19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据? 

　　答：建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。

深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见 

　　17、当事人就同一工程签订的建设工程合同的实际内容与招投标文件不一致发生争议的，应当以招投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第二十一条删除【工程结算标准和工程量的确定】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　【解读】新建设工程司法解释第２条已有规定。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第一条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　第九条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　第十条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

·山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第62号

【提示】合同双方就同一个土地使用权转让事宜先后签订两份土地使用权转让合同，一份是合同双方实际履行的土地使用权转让合同，另一份是合同双方为了办理土地使用权转让登记手续而按土地行政主管部门要求签订的土地使用权转让合同，如何认定这两份合同的效力？

·江苏弘盛建设工程集团有限公司与沧州市天成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第430号

【裁判要旨】根据《解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。首先，从文义上对上述条款进行理解，另行签订的合同与备案合同的主体应一致，“另行订立”是指合同实质内容的变更，而非合同主体的变更。第二，结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，可见，《解释》第二十一条的立法本意之一系避免招标人利用优势地位，迫使中标人在价款等方面做出让步，从而保护中标人的合法权益不受侵犯。对于非法转包、违法分包等行为，法律是予以禁止的，不应过分保护，因此《解释》第二十一条中所指的“当事人”，不应扩大解释到转包人、非法分包人、实际施工人等。第三，从合同相对性上看，弘盛公司并非备案合同的签订主体，而只是两份三方合同的当事人，故两份备案合同在天成公司与弘盛公司之间就不会形成法律约束力，两份备案合同不能成为工程价款的结算依据。 

·西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 

【载《最高人民法院公报》2008年第8期】

【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第74号

【裁判摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。 

·青岛阜东锻压机械有限公司与青岛胶城建设集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案

——建设工程“黑白合同”的认定与处理

【案号】（2007）胶民初字第2134号；（2008）青民一终字第602号

【裁判要旨】建设工程领域普遍存在着“黑白合同”的不正常现象，由于产生的原因不同，表现形式也多种多样，因此对“黑白合同”的认定与处理不宜采取一刀切的方式，而应区分不同案件的具体情况来具体认定“黑白合同”的效力，“白合同”并不具有当然的优先于“黑合同”的效力。在法律没有规定或规定不明确时，应大胆地根据法律原则及立法精神公平合理地认定“黑白合同”的效力。对备案的中标合同应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定的备案的中标合同，不能作为结算工程款的依据。

·北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定(2012)民申字第754号

【提示】经招投标的工程，可根据合同履行的实际情况，调整材料价格和人工费。

【裁判要旨】经招投标程序订立的中标合同备案后，招标人与中标人又在实际履行中就“材料价格、人工费调整”等主要内容另行签订《补充协议书》，变更了中标备案合同有关内容。《招标投标法》规定不得对中标备案合同进行实质性变更。最高人民法院就此问题的认识是：“巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。即，工程价款实际结算时，就人工费及材料价款部分应以该补充协议为准。”

·山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第572号

【提示】私下签订合同与中标备案合同不一致，但中标无效的，以实际履行的合同作为工程结算的依据。

【裁判要旨】司法解释第二十一条规定的前提是中标行为有效、中标备案合同有效，在中标无效的情况下，应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

【裁判摘要】讼争工程属于必须进行招标的工程，作为投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同导致中标无效，随之备案的中标合同也应当被认定无效，但就工程款结算依据而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，那么在本案中，中标备案合同无效的前提下，并不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，招标人和投标人均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。

·浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第67号

——当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据

【法理提示】正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名，行签订“黑白合同”之实的行为，应当认定黑合同无效。当事人对于工程价款的重大变更，属于合同的实质性内容。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

·如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”  

【裁判摘要】

《解释》第二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。

其次，要区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定为正常的合同变更，而不构成本条所称的“实质性不一致”。

【要旨】另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行了变更的，一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑，如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响的，则并不构成《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”，按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款即可。

·中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案  

——工程质量与工程期限等主要内容无实质性差别，并不必然导致非中标合同无效

【裁判要点】《解释》第二十一条表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。本案双方当事人在项目招标前签订了《2·15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2·15协议》一致。后双方当事人又签订与《2·15协议》内容一致的《4·17协议》。《4·17协议》虽未备案，但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与《施工合同》一致。事实证明，《4·17协议》为双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，一审判决认定合法有效，适用法律正确。中建公司关于《2·15协议》与《4·17协议》违反了相关法律规定，对其不公平，应认定为无效的上诉主张，没有法律依据。

·星华公司与荣盛公司建设工程合同纠纷上诉案  

——如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”

【裁判要旨】判断两份合同在内容上是否构成“实质性不一致”，首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。其次，要准确区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。

·江苏新奇环保有限公司与丰县城市管理局建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2015)徐民终字第02947号

【裁判要旨】工程结束后由审计部门作出的审计报告不得改变经招投标确定的招标价格——建设工程施工合同双方经过招投标程序确定施工合同中标价格，待工程完工后，双方又协议以政府审计部门审计报告为准的，应当以招投标程序确定的施工合同中标价格作为双方结算的依据。

·华丰建设股份有限公司诉上海百协中闻置地发展有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第504号

【裁判要旨】关于工程预付款及工程进度款之约定不属于对备案合同的实质性变更——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，原审认定备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更；本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变。

·四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷申请案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第842号

【裁判要旨】实质性变更应从变更内容、变更量化程度等方面考量——对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

·中国对外建设有限公司与鞍山华创德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民一终字第00067号

【裁判要旨】管辖争议条款是合同实质性内容，应以备案合同确定案件管辖——双方当事人在同一天签订了备案合同和未经备案的合同，两份合同约定管辖不一致，同时涉案工程经过招投标程序，招投标文件中确定的管辖与双方签署的备案合同中约定的管辖亦不一致的，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均属于合同的实质性内容，应以备案合同确定案件的管辖问题。

【裁判规则】当招标文件写明的内容与备案合同不一致时，不影响备案合同相关内容的效力。以招标文件与备案合同约定的管辖条款不一致为由，请求认定备案合同管辖条款无效的主张，没有法律依据。

·通州建总集团有限公司诉南京华光房地产开发有限公司建设工程施工合同案  

【裁判观点】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，黑白合同均被认定无效，工程款可以考虑以实际履行的补充协议等文件作为结算依据。

【判决书字号】一审判决书：江苏省南京市江宁区人民法院（2008）江宁民二初字第4087号判决书；二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2011）宁民终字第643号判决书

·海南亿兴城建投资有限公司诉中城建第六工程局集团有限公司8号裁决案

【案号】海南省海口市中级人民法院民事裁定书(2015)海中法仲字第10号

【裁判摘要】本案亿兴公司与中城建公司在《海南文昌铜鼓岭国际生态旅游区钻石大道三标段道路工程施工退场协议》约定，钻石大道三标段市政道路已完合格工程的结算审核工作将在承包人提交按现状完整的竣工结算资料之日并经亿兴公司确认，上报政府，由政府和亿兴公司共同选定的有资质的审计机构予以确认，最终尾款的支付按政府确认并经审计的决算金额为准。由于涉案工程为市政道路工程，最终结算工程款由政府财政拨付，且双方在上述合同对工程尾款的支付条件已明确约定，而仲裁庭则以双方在《结算审定签署表》盖章的行为足以构成双方对中城建公司承建完成部分的工程总价款的确认为由，裁决亿兴公司支付工程尾款2220646.10元，其后果是市政工程款的支付未经政府审计而直接支付，所损害的是社会公共利益。亿兴公司关于仲裁裁决违反法律规定将应当通过政府审计的市政工程，越过法定的审计程序，侵犯了社会公共利益。仲裁裁决违背社会公共利益的理由成立，本院予以采纳。

·汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

——就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款

【案号】（2009）高民初字第47号；（2011）民一终字第62号

【法理提示】当事人双方就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。发包人就其得到的建设工程价值向承包人予以折价补偿，该补偿款中包含建筑工人工资。工程价款优先受偿权的立法目的是为解决发包人拖欠承包人工人工资问题，处于立法政策的考虑，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护承包人工程价款优先受偿权。

【摘要】最高人民法院审判委员会讨论意见认为，在建设工程施工合同纠纷案件审理中，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例。如果认定合同无效时，承包人均不享有工程款的优先受偿权，则很难平衡双方当事人的利益关系，承包人处于不利的地位，工程款债权很难实现，相对应，建筑施工企业施工人员工资亦难以保护。从合同法规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。

【裁判摘要】汕头公司第十工程公司、秦浪屿公司、中泰国际投资有限公司于2007年3月1日签订的《工程保证金使用约定》表明，在涉案工程招标前，秦浪屿公司与汕头公司已就涉案工程由汕头公司承建达成合意。双方经招投标，将上述合意体现在2007年4月19日签订的《建设工程施工合同》中。招标投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依照上述法律及司法解释规定，秦浪屿公司与汕头公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。

【裁判规则】招标人与投标人之间有两份合同，一份是在招标之前私下签订的合同，另一份是通过招标程序签订的合同，两份合同都属于无效合同。

【摘要】《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》虽然无效，但上述协议中有关工程奖励费和赶工费的约定，属于当事人对施工过程中劳务报酬的约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方当事人可以参照合同约定进行结算。但在合同无效情形下，汕头公司主张其因政府指令性要求停工的16天期间，应作为工期顺延时间，计算在提前完工时间内，缺乏依据，本院不予支持。

【注释】中标无效情形下“黑白合同”均无效，应按实际履行的施工合同进行结算。

·唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案  

——为赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定，属于合同履行过程中的正常变更

【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第309号

【裁判规则】双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑合同”，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。

·赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书（2015）民一终字第309号

【提示】当事人在中标合同中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定属于合同履行中的正常变更。

【裁判要旨】双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定，其实质为损失赔偿的约定，属于合同履行工程中的正常变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑白合同”，其效力应予以认定，可作为双方结算的依据。

·海南省核工业地质大队诉海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审案

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再249号

【裁判要旨】双方另行签订的合同对中标合同的造价、支付方式等作出变更，依法应认定该合同无效。

【裁判摘要】《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程施工合同解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，地质大队和琼山建筑公司于2011年12月8日依据中标文件签订《建设工程施工合同》并办理了合同备案。该合同约定：工程价款为15816541.39元，合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。同日，地质大队和琼山建筑公司签订的《合作合同书》约定：建成的职工住宅楼第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司；地质大队所得的60套住房按定死造价每平方米2280元结算，总造价约为13800000元，项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担。2011年12月18日，地质大队和琼山建筑公司签订的《补充协议书》又约定：地下室由琼山建筑公司投资建设，工程项目底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有；小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工，工程价款另行结算。从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。

·中国房地产开发集团哈尔滨有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终437号

【裁判要旨】中标合同实质性内容变更的认定：是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致。

【裁判摘要】合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。．．．．．．诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。

·新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与新疆天通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

——招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力

【案号】最高人民法院民事判决书（2007）民一终字第107号

【提示】建设单位与施工企业签订的施工合同未违反法律强制性规定，讼争工程项目不属于必须招标的情形，故应当认定该施工合同有效。后双方当事人就同一工程建设项目履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容，因在招标管理机构发出《中标通知书》后未按其记载的实质性内容另行订立变更在先的施工合同，该中标合同未成立，故对在先签订的施工合同未产生变更的法律效力。

【裁判摘要】虽在建设单位与施工企业签订施工合同后，承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，应独立审核施工合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情形，且未违反法律强制性规定，应当认定签约在先的施工合同有效。

【解读】不属于必须招标的工程建设项目，发包人与承包人签订施工合同时尚未氯履行招投标程序，在后通过履行招投标程序发出的《中标通知书》不应影响签约在先的施工合同效力，发承包双方当事人订立的施工合同有效，合同当事人应当按照合同约定内容全面实际履行；发承包双方当事人履行招标投标程序的目的是变更施工合同价款等内容，发出《中标通知书》后招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力；未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同应当接受行政处罚。

·江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》 2018年第6期（总第260期）第9-17页】

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终175号

【裁判摘要】

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

·四川晋业建筑工程有限公司与朔州市皓鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第409号

【裁判要旨】中标合同无效时应当以实际履行的合同作为结算工程价款的参照依据。

【裁判摘要】按照《招标投标法》第三条第一项，《招标规定》第三条第五项、第七条，《建设工程司法解释》第一条的规定，本案所涉新御花苑小区和晨虹花苑小区属经济适用住房，且项目投资金额在3000万元以上，按照上述法律规定应当进行招投标，但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下，就签订了《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》，故《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》均应认定为无效合同。......根据《建设工程司法解释》第二条规定，本案诉争工程新御花苑小区和晨虹花苑小区已于2014年10月28日竣工验收合格，按照相关法律规定，双方当事人所签订的《山西省建设工程施工合同》和《建筑总承包合同》虽均为无效合同，亦可按照双方实际履行的合同确定工程价款。......综上所述，应认定晋业公司与皓鑫公司在实际施工中以及竣工验收时是按《建筑总承包合同》的约定进行的工程结算，故本案应以《建筑总承包合同》作为结算依据。

·浙江广扬建设集团有限公司与威海市望海房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案

【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再171号

【裁判要旨】发承包双方在签订中标合同后，又签订对中标合同实质性内容进行变更的合同，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。

·浙江鼎元建设有限公司、九江市暨阳置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终524号

【裁判要旨】根据多份施工合同的签订时间 、签订缘由、更替关系，以及当事人的履行行为，综合认定双方实际履行的是哪份合同。

·重庆升汇永建筑工程有限公司、海原县天洁置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终80号

【裁判摘要】中标通知书确定的中标价格能否作为结算工程价款的根据？｜《中标通知书》不是双方的备案合同，系《施工承包协议》的组成文件，协议约定如本协议与合同其他组成文件内容相矛盾时以《施工承包协议》为准，双方也是按照《施工承包协议》实际履行的的，故中标通知书不能作为结算依据——本院查明，《中标通知书》载明的案涉项目中标价为45265275.74元，而双方签订的《施工承包协议》约定，合同价款以实际结算为准。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是实质性内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。本案中，海原天洁公司上诉主张的《中标通知书》不是双方的备案合同，其主张适用最高人民法院上述司法解释的观点不成立。在一、二审期间，海原天洁公司均未提交涉案工程的备案合同，且其将《施工承包协议》作为证据向一审法院提交，其主张以备案合同结算工程款，没有事实依据。其次，双方签订的《施工承包协议》第二条约定，《中标通知书》系《施工承包协议》的组成文件。第二十四条约定，如本协议书与合同其他组成文件内容矛盾时，以《施工承包协议》为准。依据上述合同约定，海原天洁公司的主张亦不成立。再次，从涉案《施工承包协议》履行情况看，双方也是按照《施工承包协议》实际履行的。海原天洁公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。

·福建省丰泉环保集团有限公司、福建省二建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1306号

【裁判摘要】在建设工程竣工验收后，发包人与承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整，属双方当事人之间正常的合同变更内容，并不会导致双方利益失衡，不属于“阴阳合同”应当无效的情形——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。"本案中，丰泉公司主张应当以中标合同中确定的固定价款作为结算联合厂房工程价款的依据，但根据原审查明的事实，二建公司在2005年2月23日前就已完成联合厂房的竣工验收并交付使用，因此，丰泉公司与二建公司于2009年6月22日签订的《补充协议》，并非合同履行过程中另行签订的建设工程施工合同，而是在工程完成后的结算协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。"在建设工程竣工验收后，承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整，属双方当事人之间正常的合同变更内容，并不会导致双方利益失衡，亦不属于“阴阳合同"应当无效的情形。因此，该结算协议系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，亦不会损害第三人合法权益，且丰泉公司在诉讼前对该协议从未提出异议，故该协议应认定为合法有效，原审法院依据案涉《补充协议》认定工程价款并无不当。

【解读】与备案合同的“白合同”不一致的工程价款结算协议有效。

·四川省第一建筑工程有限公司、昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终557号

【裁判摘要】当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条件进行变更，不是背离中标合同实质性内容，应为有效——关于《7月29日补充协议》的效力问题——虽然补充协议中约定的“07某地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息"等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同"或者“黑白合同"，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。泰斗公司在一建公司按该补充协议继续履行施工义务、案涉工程现已交付使用的情况下，主张协议无效，有违诚实信用原则，本院不予支持。

·江苏中南建筑产业集团有限责任公司与潜江市兴城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1996号

【裁判摘要】（１）在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准，对于非实质性内容应以当事人的真实意思表示为准；（２）建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据——关于案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效的问题．．．．．．招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。"因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。

·庆阳市佳和房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2057号

【裁判摘要】因法律法规变化、设计变更、工程规划调整等客观原因，变更合同实质性内容的，不属于”再行订立背离合同实质性内容的其他协议“——《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”佳和房产公司主张，其与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订的协议违反了《招标投标法》的上述规定，也违反了双方在《建设工程施工合同》中关于双方不得私下另行签订违反施工合同的协议的约定。本院认为，佳和房产公司与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订协议，其主要目的是就工程款付款事项进行约定，而根据双方签订的两份《建设工程施工合同》，关于合同价款，双方采用的是可调价款，即在法律法规变化、工程变更、项目特征不符等事项存在的情形下，双方可以调整合同价款。故佳和房产公司与万嘉建筑公司在施工过程中，根据具体施工情况，对《建设工程施工合同》中关于合同价款的约定条款进行适当变更，是案涉《建设工程施工合同》的应有之意，并未背离《建设工程施工合同》的实质性内容，故并不违反《招标投标法》的相关规定。

·广西建工集团有限责任公司与梧州学院建设工程施工合同纠纷案

【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书(2013)桂民一终字第51号

【裁判要旨】政策的捐资助学是受法律保护和鼓励的，但以捐赠为名掩盖非法目的的行为不受法律保护。捐赠协议书实为让利协议，违反法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的无效。

·上诉人陇西县隆盛粮油加工有限责任公司与上诉人甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司、原审被告李某某建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书(2016)甘民终391号

【裁判摘要】中标合同对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素的，双方补签合同对价款调整方式及调整因素作出最终约定，不是对中标合同价款的实质性改变——双方签订的中标合同，约定工程价款采用可调价格，并对合同价款调整方法做出明确确定，另约定合同价款其他调整因素。补签合同的内容正是对中标合同工程价款及构成进一步进行了约定，补签合同的性质应为中标合同的补充，一审对两份合同的认定适当。关于弘德公司上诉称补签合同与中标合同是“黑白合同”，两份合同存在实质性内容不一致的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。虽然工程价款、工程质量和工程期限是建设工程合同的实质性内容，是对当事人之间利益影响很大的因素，但双方在签订中标合同时对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素，中标合同约定的结算价款因工程价格存在调整，约定的工程总价款并不是最终结算价款。双方补签合同正是对价款调整方式及调整因素作出工程价款最终的约定，因此，补签合同中工程价款的约定应作为工程结算的依据。补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变，而是对中标合同工程价款的补充。本院对弘德公司主张两份合同为“黑白合同”的意见不予支持。

·孙某诉湖南天诚物业管理有限公司物业管理服务纠纷再审案

【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2014)湘高法民再终字第125号

【裁判要旨】合同履行过程中，合同当事人根据情势变更原则调整合同价款，不违反《招标投标法》中关于不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的相关规定。

·安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司、蚌埠冠宜置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申1013号

【裁判摘要】因合同价款支付方式的变更造成工程价款、工程期限改变不必然导致合同实质性内容变更｜合同双方在合同签订时明知价款支付方式具有不确定性，并根据补充协议的支付方式支付工程价款，一方以补充协议约定的支付方式的变更导致合同实质性变更主张相对方承担违约责任不予这次——依据相关法律规定，中标合同实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。上述四份协议主要涉及工期延误责任、工程款支付方式等内容，蚌埠建安公司虽主张工程款支付方式的变更变相降低了工程价款、改变了工程期限，但蚌埠建安公司在与冠宜置业公司签订《项目合作意向协议》时应已预见到工程款支付方式存在不确定性，双方之间支付工程款亦大部分按照《吴湾路安置房建设工程总承包协议》以及相关补充协议执行，上述四份协议并不足以构成对双方当事人权利义务内容的实质性变更。原判决认定上述四份协议系对备案合同的变更与补充，且未支持蚌埠建安公司以四份协议与《建设工程施工合同》实质性条款相背离为由主张四份协议无效，并无不当。因上述四份协议有效，且对备案合同的资金拨付方式、违约责任等内容进行了变更，原判决未支持蚌埠建安公司要求冠宜置业公司依照《建设工程施工合同》付款节点承担迟延付款违约责任及停窝工损失，亦无不当。

·唐山市南北房地产开发有限公司诉浙江环宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案

【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民申字第3649号

【裁判摘要】南北公司通过招投标程序确定环宇公司为涉案工程的中标人，后双方依据招标文件和投标文件签订了《建设工程施工合同》，并按要求进行了备案。虽然招标前环宇公司与南北公司签订了《工程补充合同书》，但《工程补充合同书》约定的工程价款及其支付方式、开工和竣工的时间等内容与《建设工程施工合同》中的约定明显不同。《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故原审认定《建设工程施工合同》有效且作为结算依据适用法律并无不当。

·中国建筑第二工程局有限公司与上海天安金谷科技园企业发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5098号

【裁判摘要】施工合同专用合同条款16.2.3则在招标文件专用合同条款16.2.3的基础上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包方书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同……”及承包人不得将工程转包、违法分包或变相联名转包，若违反此约定视作根本性违约等约定。建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。

·中辉建设集团有限公司、戴某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号

【裁判摘要】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据——本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

·北京市第三中级人民法院民事判决书(2021)京03民终14489号

【裁判摘要１】法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案之中，涉案工程经过了招投标程序，亦签订了备案合同，即2017年9月5日的《合同协议书》，根据前述分析，本案应以该《合同协议书》作为双方工程价款结算依据，本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》不应作为双方工程价款结算依据。

【裁判摘要２】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为实质性内容变更。本案中，涉案工程经过了招投标程序，亦签订了备案合同，即2017年9月5日的《合同协议书》，根据前述分析，本案应以该《合同协议书》作为双方工程价款结算依据，本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》不应作为双方工程价款结算依据。同理，玉宽公司虽然于2018年8月3日做出《关于北京中宏运医疗器械生产基地1号丙类厂房项目工程延期承诺》，但该承诺系基于本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》作出，且该承诺中所记载工期与备案合同工期具有实质性变化，故一审法院驳回中宏运公司基于该承诺书所主张的延误工期违约金等诉讼请求，并无不当。

·最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1156号

【裁判摘要】（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效；（２）不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更——关于案涉合同的效力问题｜2014年12月，北海美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后，中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日，北海美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》，并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日，北海美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。中铁十六局上诉主张，《施工合同》是为应对行政部门监管要求，并非当事人的真实意思表示，属于无效合同。北海美凯龙公司上诉主张，《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致，《施工补充协议》系无效协议。经查，北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和北海美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。

·最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第3575号

【裁判摘要】中标后再让利降价属于修改合同实质性内容——双方当事人签订备案的建设工程施工合同后，又签订补充协议约定了让利条款，让利条款能否作为结算的依据。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据本案查明的事实，双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。故一、二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，未计算让利条款约定的部分并无不当。