１.挂靠经营，是指名义上以某一组织作为挂靠单位的开办单位、设立者，并隶属该组织管理，同时挂靠单位的所有制性质亦以该组织的所有制性质确定；但实际上，该组织并不对该挂靠单位进行一般财产投资，也不一定实施管理，而只是出具名义、出具挂靠单位注册资本的资信证明。

２.挂靠经营关系是被挂靠者向挂靠者提供挂靠经营所需的各种法律文件，挂靠者以自己享用权益的财产独立经营，经营收益归挂靠者所有，由挂靠者向被挂靠者交付一定报酬或者管理费的合同关系。

１.挂靠单位：是指以挂靠关系设立的单位；

２.被挂靠单位：是指出署名义/资信证明的组织。

１.挂靠单位以被挂靠单位的名义设立，对外以被挂靠单位名义从事经营活动（挂靠经营的外部特征）。

２.挂靠单位的财产为其经营者的财产投入。

３.挂靠单位在内部实行经济上独立核算/自负盈亏。

４.被挂靠单位不一定对挂靠单位实施经营性质的管理活动。

５.挂靠单位通常会向被挂靠单位上交一定数额/比例的管理费。

１.挂靠单位与被挂靠单位应当作为共同诉讼人；

２.以经营活动的另一方作为当事人。

挂靠经营企业纠纷案件，是指挂靠单位的经营者与被挂靠单位就挂靠单位的企业性质/投资投入/企业产权归属等方面发生的纠纷案件。

１.应当以经营者、被挂靠单位互为原被告；

２.挂靠单位应当作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

１.挂靠经营，是指自然人、个体工商户、合伙组织或者企业与另一经营主体达成挂靠协议，由挂靠方使用被挂靠经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营形式。

２.挂靠经营合同纠纷，是指挂靠方以被挂靠方的经营资格、凭证或者名义从事生产经营活动过程中所发生的合同纠纷。

以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

①以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人有权请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

②个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。 

·最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

　　第五十四条　以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

　　【理解与适用】应当根据当事人的请求来确定当事人，如果当事人只主张挂靠人或只主张被挂靠人单独承担的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。如果当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼人。人民法院在审查时可以对只列一方为被告的原告给予适当释明。如果原告在起诉时只列一方当事人的，人民法院经审理依法判决后，当事人不能以遗漏诉讼当事人为由要求发回重审或者申请再审。在二审程序中，可以申请追加当事人或者另行起诉。——沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第222页

·最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定

　　第十条　未取得食品生产资质与销售资质的个人、企业或者其他组织，挂靠具有相应资质的生产者与销售者，生产、销售食品，造成消费者损害，消费者请求挂靠者与被挂靠者承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　消费者仅起诉挂靠者或者被挂靠者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。

·最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复

·最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

　　第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

　　（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

　　（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

　　（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

　　（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

　　（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

·最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函

·对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复  

【摘要】实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

2011年《全国民事审判工作会议纪要》  

　　59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见

　　４３、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 

·最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

　　第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

·最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定

　　第十六条　旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。

·最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

　　第三条  【挂靠情形下的主体责任】以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。

·马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案

【载《最高人民法院公报》2001年第3期（总第71期）】

【提示】挂靠经营管理权：企业法人不能取得挂靠组织的直接经营管理权。

【裁判摘要】挂靠组织虽然挂靠到公司名下，但依约定在公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，经营上对外以公司的名义经营，并承担着向公司交纳管理费的义务，这表明挂靠组织的财产所有权并未转让给公司并委托该公司进行经营管理，挂靠组织是以自己的财产相对独立经营。公司从未取得挂靠组织的财产支配权，即使其占据着合法的经营地位，也不能通过调配、使用他人的财产进行经营活动。挂靠组织负责人病故后，只有其财产继承人才有权对挂靠组织的财产进行处分。公司只有征得他们的同意和委托后，才能直接对挂靠组织行使经营管理权。因此，公司在挂靠组织负责人病故后擅自任命他人负责挂靠组织的工作，并采用登报、发文等形式清理挂靠组织的债权债务，侵犯了财产所有人的所有权。

【裁判规则】被挂靠单位对挂靠单位在管理上投入可人力、物力，但并不属于投资，不能据此取得对挂靠单位的直接经营管理权。

·张廷珍诉长汀县公共交通发展有限公司挂靠经营合同案

——挂靠合同一方终止合同的违约责任

【裁判规则】

①挂靠合同是当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的禁止性规定，属有效合同。

②挂靠合同一方无证据证明另一方车辆为报废汽车而擅自终止和的，终止合同一方承担违约责任。 

·北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民二终字第71号

【提示】挂靠经营中，挂靠方有独立财产权和诉权。

【裁判摘要１】公司内部的机构如果有自己独立的财产与组织机构，自主经营，自负盈亏，自行招聘人员，并且独立承担相应的民事责任，那么该公司内部的机构就符合《民事诉讼法》第４０条所规定的“其他组织”的特征，其具备诉讼主体资格，可依法行使自己的诉权。

【裁判摘要２】公司内部的机构如果自主经营，自行招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备，只是固定向公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，该公司亦不承担该内部机构的任何风险及其他民事责任，其与该公司之间所形成的法律关系是挂靠法律关系。

·赵某帅与永昌县农牧局企业出资人权益确认纠纷再审案

【提示】挂靠经营企业出资人权益的确认。

·青岛广发建筑有限公司与曲修钊建设工程合同纠纷上诉案

——内部承包合同对代扣代缴的税款比例约定必须合法

【裁判要旨】根据我国建筑市场的现状，在建筑企业内部承包与挂靠问题的认定上，宜从宽把握。只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包，而不应认定为挂靠。因履行内部承包合同而发生的纠纷属于平等主体之间的民事纠纷，属于人民法院受理民事案件的范围。内部承包人应得的工程款应是总工程款扣除代缴税款和管理费等之后的余额。即使建筑企业未完成代缴义务，内部承包人也无权代替税务机关向建筑企业追缴税款。

·曲修钊诉青岛广发建筑有限公司一般建设工程合同纠纷案

【问题提示】如何识别建筑企业内部承包与挂靠的区分标准，以及由此产生的相应权利和义务？

【要点提示】在我国目前建筑市场现状下，只要建筑企业采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包，而不应认定为挂靠。内部承包人应得的工程款应是总工程款扣除代缴税款和管理费等之后的余额。即使建筑企业未完成代缴义务，内部承包人也无权代替税务机关向建筑企业追缴税款。

·张晓芬等诉宁波锋达运输有限公司确认劳动关系纠纷案  

【裁判要旨】个人购买的车辆挂靠其他单位以被挂靠单位名义对外营运，挂靠人又将车辆承包或者租赁给他人的，实际驾驶员与被挂靠单位之间不构成劳动关系。

·欧阳辉勇与宁波市鄞州双马汽车服务有限公司机动车交通事故责任纠纷上诉案——经营性车辆停运损失的赔偿应以依法营运为前提  

【裁判要旨】在有关停运损失赔偿案件中，当事人请求侵权人赔偿经营性车辆因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，人民法院应予支持。但该赔偿的前提是停运车辆必须依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动，应排除违法经营的情形。

·怀远县万成运输有限公司与王大华确认劳动关系纠纷上诉案

——车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否存在事实劳动关系的认定

【审判要旨】个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

·中国银行株洲分行诉龙敏健、株洲银泰娱乐城有限公司、株洲市自来水公司、株洲市计划委员会借款担保合同纠纷案

【提示】被挂靠单位不应作为开办单位对被开办企业债券负责——挂靠企业不具备法人资格，其民事责任应由开办单位或财产所有人、实际经营管理人承担，被挂靠单位不承担民事责任。

【裁判要旨】挂靠不同于开办，挂靠企业是由开办人完成该企业设立的全部筹建工作，仅在企业注册登记时名义上“挂靠”在另一个单位主管之下，被挂靠单位一般是挂靠企业的行业管理部门，不是开办单位，不向挂靠企业投入注册资金，也不对挂靠企业注册资金的信用负责。被挂靠单位与挂靠企业在法律上是两个独立的民事主体，民事权利义务各自独立享有和承担。

·王波与陈国治等支付加工费纠纷再审案

——挂靠承揽中事实承揽关系的认定

【裁判要旨】定作人依据有效的承揽协议从实际承揽人（挂靠合伙人）处接收加工成品，而未向形式承揽人（被挂靠人）和实际承揽人（挂靠合伙人）支付对价时，不构成不当得利；实际承揽人（挂靠合伙人）在退伙协议中约定未完成之实际承揽事务的权利义务承转，不适用无权处分效力待定规则，而应属有效之约定；在实际承揽人（挂靠合伙人）完成承揽业务，且定作人接收该成品，被挂靠人恶意不主张加工报酬，致使挂靠合伙人利益严重受损时，挂靠合伙人可基于事实承揽关系向定作人直接索要加工报酬。

·江苏忠信建筑工程有限公司诉邓体安等建设工程施工合同纠纷案  

【裁判要旨】因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任，转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。

·江山市江建房地产开发有限责任公司与雷伟程等民间借贷纠纷再审案  

【裁判要点】自然人通过挂靠其他公司，并私刻该公司公章，多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定该公司明知该自然人使用该枚公章，该公司应当对外承担相应民事责任。

【裁判摘要】对于借款人是否涉嫌犯罪的认定，不影响担保责任的认定与承担。借款人涉嫌或构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则。

·个人挂靠房地产企业开发的房产所有权的认定——江西高院判决邬玉成、王小洪与赵汉斌等执行异议诉讼  

【裁判要旨】房地产开发项目的房产权属应以不动产登记机构的不动产登记簿的记载为准。个人以其系挂靠房地产开发企业开发、内部承包为由主张对项目开发的房产所有权，不能对抗房地产开发企业的债权人申请强制执行该项目房产。

·陈晓兵与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司民间借贷纠纷申请再审民事裁定书  

【裁判摘要】诉争《借款协议》是由出借人陈晓兵与借款人眭双红、徐鹏签订，协议落款处借款人栏由眭双红、徐鹏签字并加盖中太公司项目部资料专用章。中太公司项目部资料专用章具有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上。尽管诉争借款用于涉案工程，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外借款不是对涉案项目建设工程施工合同的履行，《借款协议》也不属于工程项目资料，故在《借款协议》上加盖中太公司项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经中太公司追认的情况下，不能认定《借款协议》是中太公司的意思表示。再结合中太公司和国本公司未参与《借款协议》的签订、协议上未加盖国本公司公章以及出借人陈晓兵对眭双红、徐鹏借用国本公司和中太公司的资质施工是明知的事实，应认定诉争借款是眭双红、徐鹏的个人债务，陈晓兵要求中太公司和国本公司对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据。

·沈阳市合富源物资有限公司诉辽宁国际建设工程集团有限公司等买卖合同纠纷案  

【裁判摘要】《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案中，辽国建公司和华凌公司签订的《施工补充合同条款》中明确约定该工程由辽国建公司包工、包料施工、李敏强为辽国建公司的现场负责人。根据上述内容，李敏强是辽国建公司的工作人员，有权代表辽国建公司就涉案工程对外采购施工材料，辽国建公司应当对李敏强以辽国建公司名义采购钢材的行为承担民事责任。合富源公司与李敏强缔结的工业品买卖合同中明确载明附施工合同，合富源公司在一审中也提供了上述《施工补充合同条款》，说明合富源公司对李敏强的身份及权限已经尽到了足够的注意义务，有权要求辽国建公司对涉案货款承担清偿责任。

·广东省第四建筑工程公司与梁湘雄民间借贷纠纷申请再审民事裁定书  

【裁判摘要】关于广东四建公司是否应当对梁湘雄出借资金承担清偿责任问题。梁湘雄等人所借款项依现有证据证明已用于涉案工程，广东四建公司是工程的总承包人，且实际占有该工程，是涉案项目的权利义务承受者。广东四建公司承建皖江明珠、皖江商业街土建与安装工程后，与化州二建公司签订《专业分包工程合同》，实为整体转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，该《专业分包工程合同》应为无效。广东四建公司作为转包人对合同无效具有明显过错。广东四建公司承包涉案项目后，虽然组建了“广东四建公司繁昌县工程部”，任命林耀章为工程部负责人，刻制了公章，设立了账户，但广东四建公司并未以该项目部的名义承接其他工程，或向涉案工程投入资金、实际组织施工，也未将该工程部的公章和账户交给实际施工人段德根使用，广东四建公司对于段德根自己组织资金，以“广东四建公司繁昌县工程部”的名义进行施工，并在工地上悬挂有“广东四建公司繁昌县工程部”的招牌应当是明知的，但广东四建公司并未在施工过程中予以制止，直至停工之后才责令段德根销毁私自刻制的公章。为此，广东四建公司应承担相应的法律责任。即使广东四建公司不承担借款的还款责任，也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。因此，依据公平原则，由工程总承包人广东四建公司承担用于工程借款的连带还款责任，并无不妥。

·大庆龙安建筑安装有限公司、沙磊与大庆龙安建筑安装有限公司、沙磊等买卖合同纠纷申请再审民事裁定书  

【裁判摘要】当事人提交的《建设工程施工合同》、2011年4月18日龙安公司与孟令东签订的协议书等证据以及案涉建设工程施工的有关事实表明，孟令东系借用龙安公司的资质承包案涉工程，是案涉工程的实际施工人。在向沙磊购买红砖时，孟令东出示了由其代表龙安公司与呼伦贝尔市龙安房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》的复印件，其所购红砖均为案涉工程施工所用。上述事实足以使沙磊相信孟令东系代表龙安公司向其购买红砖。因此，龙安公司应当承担向沙磊支付红砖款的法律责任。至于沙磊是否在本案诉讼前直接向龙安公司催要过欠款以及孟令东出具的欠据是否加盖龙安公司的公章，均不足以免除龙安公司应当承担的法律责任。

·湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、王传华与湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、王传华等买卖合同纠纷申请再审民事裁定书

【裁判摘要】关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先，在与发包人十堰市林森房地产开发有限公司签订“水岸新都”房地产项目建设施工合同时，张良义是以工建三公司委托代理人身份在承包人栏内签名，并加盖了工建三公司公章，随后十堰市林森房地产开发有限公司（甲方）与工建三公司（乙方）签署的补充协议亦由张良义在乙方栏签名。施工合同履行中，张良义在该工程中全面负责施工，并将办公地点设在项目现场。据此应当认定工建三公司对于张良义以该公司名义开展施工活动予以认可。其次，张良义在与王传华签订《钢材供应合同》后，王传华按约将钢材运送至建设项目施工现场，嗣后结算时，王传华与张良义就供货钢材的结算提货明细表中注明的是“省工建三公司张良义”。因此，虽然张良义以自己的名义与王传华签订了《钢材供应合同》，但基于上述事实，王传华有理由相信张良义的行为代表工建三公司，二审判决据此认定张良义的行为构成表见代理，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。综上，工建三公司关于张良义的行为不构成表见代理，二审判决认定为表见代理突破了合同相对性原则，并与认定张良义为实际施工人相互矛盾，以及二审判决以发生在后的事实来推断在先事实等申请理由均不能成立。

·中国核工业华兴建设有限公司福建分公司与厦门神创工贸有限公司等买卖合同纠纷申请案  

【裁判摘要】陈建强在2006年12月5日，代表华兴分公司与厦门市集美区人民法院签订一份《补充协议》，约定华兴分公司承建集美区人民法院审判法庭综合大楼项目。该合同一栏加盖有华兴分公司公章，陈建强作为华兴分公司代表在上面签字。神创公司主张签约当时陈建强曾向其出示过该份《补充协议》，故其有理由相信陈建强是华兴公司的授权代表，理由成立。该合同书约定的交货地点是审判大楼里面，经手人和送货单是吻合的。

·淮安龙跃建材贸易有限公司与江苏鑫盛建设工程有限公司买卖合同纠纷申请再审民事裁定书  

【提示】实际施工人以承包人名义对外实施法律行为但第三人知道实际施工人真实身份的，不成立表见代理。

【裁判摘要】鑫盛公司与张永泉存在内部承包关系，对此，龙跃公司是知情的。本案购销合同上加盖的鑫盛公司印章系张永泉私刻，无证据证明得到鑫盛公司负责人员批准用于签订本案合同。因此，从合同签订情况看，鑫盛公司并非合同当事人。

·再审申请人天津开发区安宝工贸有限公司因与被申请人天津市双发西部开发咨询服务有限公司、天津市滨海新区中塘镇刘塘庄村村民委员会、天津市滨海新区大港建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【裁判要旨】被挂靠单位不一定对实际施工人承担工程款的支付义务（挂靠和被挂靠之间是一种资质借用关系而非施工合同关系，被挂靠的施工单位不承担承包人的义务，也不享有承包人的相关权利）。

【裁判摘要】根据一、二审法院查明的事实，大港公司虽然是诉争工程的中标方，并与刘塘村委会签订有《建设工程施工合同》，但其后并未实际参与施工。诉争工程系双发公司以自己名义转包给安宝公司施工完成，大港公司与双发公司之间并无合同关系。尽管双发公司参与到工程后，借用了大港公司的资质，与大港公司之间存在挂靠关系，但安宝公司并未提供证据证明大港公司从中分享了利润，而且，双发公司并未以大港公司的名义对外签订合同，安宝公司对此明知，故安宝公司在签订合同时信赖的主体是双发公司而非大港公司，安宝公司与大港公司不存在直接的法律关系。此外，大港公司虽出具过105万元施工发票等手续，但一审庭审中，安宝公司亦承认系双发公司支付款项、仅从大港公司走帐，这进一步佐证大港公司并未参与讼争工程施工的事实。故一、二审法院对于安宝公司要求大港公司承担连带责任的主张不予支持，于法有据。

·江西宏安房地产开发有限责任公司与南昌县兆丰小额贷款股份有限公司等借款合同纠纷再审案

——挂靠经营者无权以挂靠单位名义为他人担保

【裁判观点】由于挂靠经营者并非挂靠单位的法定代表人或授权代表，为他人提供担保的行为也超出了挂靠经营的范围，因此该行为的性质属于无权代理，在事后未取得挂靠单位追认的情况下，其提供担保的效果是否归属于挂靠单位取决于是否构成表见代理。认定无权代理人的行为构成表见代理，意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故法律将第三人信赖利益的保护限定在其善意无过失的场合。关于善意无过失的认定需要从行为人是否具有表征代理权存在的外观、本人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度、第三人信赖合理性的程度三个方面进行比较权衡。需要注意的是，第一，判断第三人是否有理由相信行为人有代理权的时点应当是行为发生时，第三人不能以事后收集的材料证明当时有理由相信代理权的存在；第二，代理权外观应当是与行为人所实施的代理行为有关的权利外观，行为人对于其他事项有代理权限，不能当然推定行为人对所实施的行为有代理权限；第三，在个人以公司名义为他人提供担保的情形下，由于公司法规定有权机关的决议是公司提供担保的前置程序，因此该决议的有无及形式合法性应当作为判断第三人是否善意的因素。

【裁判要旨】《公司法》第16条规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项，法定代表人无权单独决定，其决定权限由公司章程自治，或由公司股东会决定，或由董事会集体讨论决定，仅凭公司印章不构成公司对外担保表见代理的合理信赖。

·天津建邦地基基础工程有限公司诉中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，当事人主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

·陕西科技大学、王全杰等与陕西科技大学、王全杰等借款合同纠纷申请案

【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民提字第127号

【裁判要旨】专门从事帮助他人虚假注资业务的，应在注册资金不实的范围内承担补充赔偿责任。

【裁判摘要】本院认为，1997年烟台皮革研究所注册资金40万元，烟台南大街工行向烟台皮革研究所借款270万元。1999年4月1日烟台南大街工行与烟台皮革研究所签订编号为99烟工南字第063号的借款合同，此合同为原欠款而签订，并未再发放新的借款。因此，此笔借款的真实时间是1997年，当时仅是基于烟台皮革研究所的40万元注册资金而订立，与烟台皮革研究所后来增加的500万元注册资金没有关系。后增加的注册资金500万元并不构成先成立债权的担保，后来的减资行为亦与先成立的债权无关。因此，珠玑公司不应对烟台皮革研究所的债务承担清偿责任。《最高人民法院关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示的答复》是本院的个案答复，主要是指对于专门从事为他人虚假注资业务的公司而言，珠玑公司不属于专门从事此种业务的公司，原审予以引用亦属不当。

【解读】被挂靠单位与挂靠单位实际没有投资关系，不应承担抽逃出资的责任。

·鹰潭市赣东实业有限公司与付才保项目转让合同纠纷上诉案

——新设企业与注销企业之间承继关系的认定及新设企业对注销企业无权代理人代理行为追认的法律效力

【案号】最高人民法院（2005）民一终字第78号民事判决书

【裁判要旨】新设企业承接注销企业的全部资产，亦应承担注销企业的全部债务，两企业之间具有法律上的承继关系，新设企业因此对注销企业无权代理人的代理行为享有追认权，并基于追认行为承担代理人代理行为的法律后果。

【法理提示】挂靠政府部门的私营企业，按照国家解除私营企业挂靠政策，申请注销登记，同时新设企业 老企业的注销与新企业的设立是相关行政部门及挂靠私营企业解除企业挂靠，还原企业原本性质的方式 新设企业承接注销企业的全部资产，亦应承担注销企业的全部债务，两企业之间具有法律上的承继关系，新设企业因此对注销企业无权代理人的代理行为享有追认权，并基于追认行为承担代理人代理行为的法律后果。

·辽宁省大连市物资开发协作总公司与河北省国际货运代理公司等联营合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书（2000）经终字第156号

【提示】被挂靠单位在收取挂靠费的范围内承担被注销的挂靠单位的民事责任。

【摘要】海达分公司应当承担合同不能履行的民事责任。海达分公司现已被注销，海达分公司的债务，应由其实际开办单位及债务承担者运代公司承担。省外贸公司作为海达分公司的被挂靠单位，应当在所收取的2万元挂靠费范围内承担民事责任。